Les présents renseignements sont donnés dans un but d’orientation générale uniquement et ne remplacent pas les conseils juridiques. Le personnel du ministère doit toujours consulter la Direction des services juridiques pour obtenir des conseils quant à la manière dont les obligations de la Couronne de consulter les peuples autochtones peuvent s'appliquer dans des circonstances particulières. (Original tel que publié en 2006.)

Vision de l’Ontario

Une nouvelle relation avec les peuples autochtones

L’Ontario trace un nouveau chemin dans sa relation avec les peuples autochtones. Nous sommes déterminés à établir des relations constructives et coopératives fondées sur le respect mutuel et qui mènent à de meilleures occasions pour tous les peuples autochtones.

Nous travaillons avec les peuples autochtones sur les priorités partagées dans un certain nombre de domaines, notamment l’éducation, la santé et la jeunesse. Des initiatives sont entreprises dans le but de réduire la lacune socio-économique entre les peuples autochtones et les autres résidents de l’Ontario.

Les droits autochtones découlent de pratiques, de coutumes ou de traditions qui font partie intégrante de la culture distincte de la collectivité autochtone qui en revendique le droit. Les droits issus de traités découlent de la signature de traités par les peuples autochtones avec la Couronne. Les droits ancestraux et les droits issus de traités sont protégés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Dans toutes ses négociations avec les peuples autochtones, la Couronne doit agir honorablement, dans le respect de ses relations passées et futures avec le peuple autochtone concerné. Le principe de l’honneur de la Couronne ne peut recevoir une interprétation étroite ou formaliste. Au contraire, il convient de lui donner plein effet afin de promouvoir le processus de conciliation prescrit par le par. 35(1).
La juge en chef McLachlin, décision de Taku River  (Cour suprême du Canada, 2004), par. 24

Conformément au respect pour les droits ancestraux et les droits issus de traités et à son engagement de respecter les obligations constitutionnelles de la province à consulter les peuples autochtones, l’Ontario déploie des efforts pour élaborer des processus de consultation efficaces. L’Ontario croit que de meilleurs processus signifient une communication plus claire, de meilleures décisions et des résultats durables qui profiteront à la fois à l’Ontario et aux peuples autochtones.

Nos priorités comprennent l’élaboration de processus de consultation plus efficaces. Une façon de faire progresser cet objectif est de fournir une meilleure orientation aux ministères de l’Ontario quant à la manière de s'acquitter de leurs obligations de consulter les peuples autochtones.

Voici les principes qui exerceront une influence sur les lignes directrices concernant les consultations finales :

  • Respect de tous les peuples autochtones résidant en Ontario.
  • Engagement au respect des obligations constitutionnelles de l’Ontario de consulter les peuples autochtones.
  • Élaboration de processus de consultation efficaces et efficients
  • Participation des autochtones au processus d’élaboration des lignes directrices concernant les consultations finales.

L’Ontario a écouté et écoute toujours les chefs autochtones et reconnaît que leurs collectivités font face à de nombreux défis. Des consultations adéquates et fructueuses avec les peuples autochtones sont essentielles pour promouvoir des partenariats solides permettant le développement des riches ressources naturelles de l’Ontario, la protection de l’environnement et l’amélioration de la participation des autochtones aux profits du développement des richesses naturelles. Nous chercherons à obtenir les points de vue de nos partenaires autochtones au sujet du projet de lignes directrices pour veiller à ce que celles-ci fournissent une orientation efficace dans la réalisation des obligations de la Couronne.

L’Ontario reconnaît que la réalisation efficace des lignes directrices nécessitera la coopération, la détermination, la compréhension et l’engagement de toutes les parties. Nous sommes déterminés à agir dans un esprit de respect et d’équité mutuels et d’adopter une démarche efficace dans les consultations de manière à amener l’Ontario et les peuples autochtones vers une nouvelle ère de coopération et de partenariat.

Introduction

Les peuples autochtones en Ontario ont identifié comme priorité le besoin de mettre en place des processus de consultation qui répondent aux obligations de la Couronne de consulter les peuples autochtones et qui respectent les droits ancestraux et les droits issus de traités. Les droits ancestraux et les droits issus de traités sont protégés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Au cours des dernières années, les tribunaux ont abordé la question de la nature et de l’étendue de l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones sur des questions touchant les droits ancestraux et les droits issus de traités.

Compte tenu de son respect des droits ancestraux et des droits issus de traités et compte tenu de son engagement de se conformer aux obligations constitutionnelles de la province de consulter les peuples autochtones, l’Ontario déploie ses efforts pour élaborer des processus de consultation efficaces. L’Ontario croit que de meilleurs processus se traduisent par une communication plus claire, de meilleures décisions et des résultats durables qui profiteront à la fois à l’Ontario et aux peuples autochtones.

Par ailleurs, nous reconnaissons que l’industrie recherche la clarté dans le processus de consultation et veut s'assurer qu'elle peut progresser rapidement avec ses initiatives.

En élaborant des processus de consultation plus efficaces, l’Ontario a préparé un projet de lignes directrices concernant les consultations pour aider les ministères à s'acquitter de leurs obligations de consulter les peuples autochtones en ce qui concerne les droits ancestraux et les droits issus de traités. Le projet de lignes directrices contient un aperçu de la nature et l’étendue de l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones ainsi que des conseils pratiques pour assumer cette obligation.

Les ministères devraient utiliser les lignes directrices pour élaborer des processus de consultation spécifiques dans le cadre de leurs mandats. Les lignes directrices doivent être utilisées de concert avec les exigences ministérielles légales ou réglementaires et tout processus approuvé entre une collectivité autochtone et un ministère.

Outre l’élaboration des lignes directrices concernant les consultations, qui traitent des consultations relatives aux droits ancestraux ou aux droits issus de traités, le gouvernement élabore aussi des pratiques d’engagement efficaces pour faire participer les peuples autochtones à d’autres initiatives qui ont une incidence directe sur les collectivités autochtones.

Obligation de la couronne de consulter les peuples autochtones et de trouver des accommodements à leurs préoccupations

La partie suivante donne un aperçu de la nature et de l’étendue de l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones. Elle explique aussi le principe d’accommodement des droits ancestraux et des droits issus de traités qui peut se révéler parfois nécessaire.

Pourquoi la Couronne a-t-elle l’obligation de consulter les peuples autochtones

L’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones a son origine dans l’honneur de la Couronne et la protection constitutionnelles accordée aux droits ancestraux ou aux droits issus de traités en vertu de l’article 35 de Loi constitutionnelle de 1982.

Dans toutes ses négociations avec les peuples autochtones, la Couronne doit agir honorablement, dans le respect de ses relations passées et futures avec le peuple autochtone concerné. Le principe de l’honneur de la Couronne ne peut recevoir une interprétation étroite ou formaliste. Au contraire, il convient de lui donner plein effet afin de promouvoir le processus de conciliation prescrit par le par. 35(1).
La juge en chef McLachlin, décision de Taku River  (Cour suprême du Canada, 2004), par. 24

Quand la Couronne a-t-elle une obligation de consulter les peuples autochtones?

La Couronne a une obligation de consulter les peuples autochtones lorsque surviennent les conditions suivantes :

  • La Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence ou de l’existence potentielle d’un droit ancestral ou d’un droit issu de traités et;
  • La Couronne envisage des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur ce droit.

Qu'est-ce qu'un droit autochtone?

Les droits autochtones sont des droits collectifs. Pour qu'une activité soit un droit autochtone, elle droit être un élément d’une pratique, d’une coutume ou d’une tradition qui fait partie intégrante de la culture distincte de la collectivité autochtone qui revendique le droit.

  • Pour les collectivités des Premières nations et des Inuit, l’activité doit avoir existé au moment des premiers contacts avec les Européens.
  • Pour les collectivités des Métis, l’activité doit avoir existé avant la période de contrôle effectif des Européens.

Dans les deux cas, la pratique, la coutume ou la tradition courante doit avoir une continuité avec la pratique, coutume ou tradition historique et doit demeurer partie intégrante de la culture de la collectivité. Les activités d’aujourd'hui peuvent être la forme moderne de la pratique, coutume ou tradition historique.

Le droit autochtone est un type particulier de droit autochtone. Pour qu'un droit autochtone soit établi, une collectivité autochtone doit avoir occupé des terres avant l’affirmation par la Couronne de sa souveraineté sur les terres. De plus, il doit y avoir continuité entre l’occupation actuelle et préalable à la souveraineté et l’occupation doit avoir été exclusive à l’époque à laquelle la Couronne a affirmé sa souveraineté sur ces terres.

Les droits ou titres autochtones peuvent être modifiés ou abandonnés dans le cadre de traités. L’impact d’un traité sur les droits ou titres autochtones dépend de l’interprétation du traité en question.

Les droits autochtones existants sont protégés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Qu'est-ce qu'un droit issu de traités?

Les droits issus de traités sont les droits spécifiques des peuples autochtones, stipulés dans des traités conclus avec les gouvernements de la Couronne. Les gouvernements de la Couronne étaient initialement la France ou l’Angleterre et, après la Confédération, le Canada.

Les traités historiques étaient souvent conclus par écrit. Toutefois, les tribunaux ont constaté que les promesses orales peuvent aussi former partie d’un traité et donner naissance à des droits issus de traités.

Voici certaines des questions abordées souvent par les droits issus de traités :

  • La création de réserves
  • Le paiement d’argent
  • Le droit des collectivités autochtones à la chasse, à la pêche et au piégeage, sous réserve des conditions du traité.

Les lois ou activités provinciales peuvent avoir une incidence sur les droits issus de traités, comme les droits issus de traités et portant sur la chasse, la pêche et le piégeage.

Les droits existants issus de traités sont protégés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Qu'est-ce qu'un droit ancestral ou un droit issu de traités établi?

Un droit ancestral ou un droit issu de traités établi est un droit ancestral ou un droit issu d’un traité qui a été reconnu expressément dans des traités ou par les tribunaux.

Qu'est-ce qu'un droit revendiqué ancestral ou un droit issu de traités?

Un droit revendiqué ancestral ou un droit issu de traités est un droit ancestral ou un droit issu de traités qui a été revendiqué par une collectivité autochtone mais n'a pas été prouvé dans les tribunaux ni inclus expressément dans un traité.

Qu'est-ce qui détermine l’étendue des consultations requises?

La nature, l’étendue et le contenu de l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones peuvent varier considérablement, selon les circonstances particulières.

Voici certains des facteurs qui peuvent influencer la portée des obligations de la Couronne à consulter :

  • La nature et l’étendue du droit établi ancestral ou un droit issu de traité
  • La solidité de la réclamation d’un droit revendiqué ancestral ou un droit issu de traité
  • La gravité de l’éventuelle incidence d’une action ou d’une décision proposée par le gouvernement sur le droit
  • Le besoin de répondre à des circonstances imprévisibles ou urgentes.
Il faut une véritable consultation.
La juge en chef McLachlin, décision Haida (Cour suprême du Canada, 2004), par. 10

Que doit faire la Couronne pour s'acquitter de l’obligation de consulter les peuples autochtones?

Généralement, l’obligation de consulter les peuples autochtones comporte un volet d’information et un volet de réponse.

Le niveau et l’étendue des consultations d’un ministère avec une collectivité autochtone dépendent des circonstances particulières. Les activités de consultation à entreprendre et la manière dont elles sont abordées varieront.

Voici certaines des activités que le processus de consultation peut comprendre :

  • Fournir l’information sur le projet proposé ou la décision du gouvernement concernant la collectivité autochtone
  • Obtenir l’information sur les droits éventuellement touchés
  • Prendre connaissance des préoccupations soulevées par la collectivité autochtone
  • Tenter de minimiser l’effet défavorable sur les droits ancestraux et les droits issus de traités.

Le niveau et l’étendue des consultations peuvent changer à mesure que le processus est entrepris et que de nouveaux renseignements sont connus.

Dans tous les cas qui nécessitent des consultations, la Couronne doit agir de bonne foi pour mettre en place de véritables consultations qui répondent de façon pertinente aux circonstances.

A quel moment le gouvernement de l’Ontario doit-il prendre des mesures pour accommoder un droit ancestral ou un droit issu de traités?

La Couronne peut être tenue de prendre des mesures pour accommoder un droit établi ancestral ou un droit issu de traités dans les cas où les conditions suivantes ont lieu :

  • Une action ou une décision proposée par le gouvernement qui aura une incidence défavorable sur le droit ancestral ou un droit issu de traités établi et;
  • Un argument irréfutable existe pour un droit revendiqué ancestral ou un droit issu de traités et une action ou une décision proposée par le gouvernement peut avoir une incidence défavorable sur ce droit de manière significative.

Qu'entend-on par accommodement?

L’accommodement porte sur un processus d’équilibre entre les intérêts. La souplesse est une exigence clé. L’accommodement, lorsqu'il est requis, peut exiger qu'un ministère prenne des mesures pour éviter un préjudice irréparable ou minimiser l’incidence défavorable d’une action ou d’une décision proposée par le gouvernement sur les droits ancestraux et les droits issus de traités.

Le processus n'accorde pas généralement à la collectivité autochtone visée un droit de veto sur une décision ou une action proposée. Toutefois, dans certaines circonstances limitées, celles par exemple qui portent sur de graves violations d’un droit autochtone, le consentement de la collectivité autochtone peut être nécessaire.

L’engagement à suivre le processus n'emporte pas l’obligation de se mettre d’accord, mais exige de chaque partie qu'elle s'efforce de bonne foi à comprendre les préoccupations de l’autre et à y répondre.
La juge en chef McLachlin, décision Haida (Cour suprême du Canada, 2004), par. 49

Est-ce que l’obligation de consulter les peuples autochtones et de trouver un accommodement à leurs préoccupations s'applique lorsque la Couronne a un droit de « s'approprier » des terres en vertu d’un traité?

En vertu de certains traités de l’Ontario, les droits issus de traités de collectivités autochtones portant sur la chasse, la pêche et le piégeage sont assujettis au droit de la Couronne de « s'approprier » des terres à des fins différentes. Les tribunaux ont interprété des dispositions similaires prévues dans les traités dans d’autres provinces comme la naissance d’une obligation de consulter les peuples autochtones et, s'il y a lieu, de les accommoder lors de « l’appropriation » de terres dans certaines circonstances.

Quel est le rôle des collectivités autochtones dans le processus de consultation?

Comme les droits ancestraux et les droits issus de traités sont des droits collectifs, les ministères doivent entreprendre des consultations avec les collectivités autochtones. Les collectivités en question doivent posséder ou affirmer les droits ancestraux et les droits issus de traités qui sont protégés par la constitution et qui peuvent être l’objet d’une incidence défavorable par les actions ou décisions proposées par le gouvernement.

On s'attend à ce que toutes les parties participent au processus de consultation de bonne foi. Les tribunaux ont statué que les collectivités autochtones ont le fardeau de :

  • Faire connaître leurs préoccupations aux ministères
  • Répondre aux tentatives des ministères de tenir compte de leurs préoccupations et suggestions
  • Essayer d’aboutir à une solution mutuellement satisfaisante.

Si une collectivité autochtone a un droit revendiqué ancestral ou un droit issu de traités, elle doit faire connaître ses revendications avec clarté en portant une attention particulière sur l’étendue et la nature des droits revendiqués et sur la nature des violations présumées.

Quel est le rôle des tiers dans le processus de consultation?

La Couronne peut déléguer des aspects procéduriers des consultations à un tiers, par exemple des promoteurs de l’industrie qui cherchent l’approbation d’une proposition d’aménagement. Toutefois, la responsabilité juridique ultime pour s'acquitter de l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones repose sur la Couronne.

Déterminer si les consultations sont nécessaires

Les décideurs gouvernementaux doivent être guidés par les obligations et principes décrits ci-dessus et doivent toujours évaluer les circonstances particulières pour déterminer si leur ministère a une obligation de consulter les peuples autochtones.

Si le ministère n'a pas l’obligation de consulter les peuples autochtones, il doit déterminer le niveau et l’étendue des consultations requises et la manière dont les consultations doivent être entreprises. Un tel processus comporte l’évaluation de la façon dont les décisions et actions proposées par le gouvernement peuvent avoir une incidence sur les peuples autochtones ainsi que la nature et la force des droits que les collectivités autochtones ont réclamés ou revendiqués.

Identifier l’éventuelle incidence sur les collectivités autochtones

Les questions suivantes aideront les ministères à identifier l’incidence d’une décision ou d’une action proposée par le gouvernement sur les peuples autochtones et à déterminer si une telle incidence porte sur les droits ancestraux et les droits issus de traités. Elles permettent aussi aux ministères d’identifier la nature et l’étendue des droits en question, notamment les limites imposées aux droits issus de traités.

  • L’action ou la décision proposée par le gouvernement aura-t-elle une incidence sur les intérêts des peuples autochtones? Si oui, comment?
  • Si l’action ou la décision proposée par le gouvernement a une incidence sur les intérêts des peuples autochtones, est-ce que ces intérêts en question sont l’objet d’un droit établi ou revendiqué ancestral ou un droit issu de traité?
  • Quelles sont les conditions des traités pertinents? Y a-t-il des limites internes imposées aux droits prévus dans le traité?
  • Si un intérêt autochtone porte sur un droit revendiqué ancestral ou un droit issu de traités, quel est le fondement de la revendication? Quelle information a été fournie pour appuyer l’existence du droit revendiqué.
  • Les collectivités ou organisations autochtones ont-elles été consultées relativement à des questions similaires dans le passé ou ont-elles exprimé le désir d’être consultées?
  • Des accords ou des protocoles sont-ils en place avec les collectivités autochtones qui exigent que le gouvernement provincial tienne des consultations avec elles ou leur communique un avis?

Si les points en litige portent sur l’utilisation des terres et ressources, voici d’autres questions qu'il faudra se poser :

  • L’action ou la décision proposée par le gouvernement aura-t-elle une incidence sur les terres ou les ressources? Si oui, comment?
  • Où sont situées les terres par rapport aux collectivités autochtones établies qui possèdent ou revendiquent des droits ancestraux ou des droits issus de traités?
  • Les terres en question sont-elles des terres de la Couronne ou des terres privées.
  • Comment les terres sont-elles actuellement utilisées?
  • Les terres se trouvent-elles dans une région qui fait l’objet d’une revendication territoriale ou d’un recours intenté par les peuples autochtones?
  • Une collectivité autochtone a-t-elle auparavant exprimé un intérêt en relation à ces terres ou à leur utilisation?
  • L’action ou la décision proposée par le gouvernement aura-t-elle une incidence sur les terres ou les ressources utilisées traditionnellement par les peuples autochtones pour la chasse, la pêche ou le piégeage? Si oui :
    • Quelle est l’importance de cette incidence?
    • L’incidence sera-t-elle permanente ou temporaire? De quelle partie du traité les terres et ressources relèvent-elles?
  • Le traité prévoit-il la modification ou l’abandon de droits ou titres ancestraux?
  • Si le traité protège le droit à la chasse, la pêche ou le piégeage, impose-t-il des limites quelconques à l’étendue de tels droits?  Par exemple :
    • Des limites géographiques?
    • Une forme particulière de règlement gouvernemental?
    • Un droit de la Couronne de « s'approprier » les terres prévues dans le traité?

Collecte de l’information pertinente

En déterminant si la Couronne a une obligation de consulter les peuples autochtones, les ministères devraient envisager les sources d’information pertinentes à leur disposition.

Voici certaines des sources pertinentes d’information :

  • Des cartes indiquant les emplacements des collectivités autochtones
  • Des traités et autres accords pertinents
  • Des revendications territoriales
  • Des recours en instance
  • Des cartes de la Couronne sur la répartition des ressources

Élaboration d’une méthode de consultation

Évaluation du niveau de consultation requis

Si un ministère a conclu qu'il a une obligation de consulter les peuples autochtones, l’étape suivante consistera à déterminer l’étendue de cette obligation.

En rendant leurs décisions, les ministères doivent tenir compte des points suivants :

  • La nature et l’étendue du droit établi ou revendiqué ancestral ou du droit issu de traités
  • Le bien-fondé de la réclamation d’un droit revendiqué ancestral ou d’un droit issu de traité
  • La gravité de l’éventuelle incidence d’une action ou d’une décision proposée par le gouvernement sur le droit
  • Le besoin de répondre à des circonstances imprévisibles ou urgentes.

La loi oblige le ministère à entreprendre un processus portant sur de véritables consultations qui devraient avoir lieu rapidement à un moment donné dans le processus gouvernemental où l’information fournie et obtenue peut être véritablement examinée.

Les ministères doivent aborder le processus de consultation dans la souplesse. Le niveau ou l’étendue de consultation peut changer à mesure que le processus évolue et que de nouveaux renseignements sont connus.

Élaboration d’une méthode de consultation

Il n'y a pas un seul modèle à suivre concernant la manière dont les ministères doivent mener les consultations avec les collectivités autochtones. Les ministères doivent évaluer chaque situation en tenant compte des circonstances propres à la situation.

Les démarches doivent être souples et ouvertes et doivent prendre en considération que l’information obtenue durant les consultations peut modifier l’évaluation par la Couronne de l’étendue de ses obligations de consulter les peuples autochtones.

Il existe un certain nombre de questions que les ministères doivent se poser en élaborant leurs démarches de consultation. Voici certaines de ces questions :

  • Quelles sont les collectivités autochtones qui doivent être consultées?
  • Où sont situées ces collectivités autochtones?
  • Qui sont les représentants pertinents des collectivités autochtones aux fins des consultations?
  • Quelle information le ministère doit-il obtenir par le biais des consultations?
  • Quelle information le ministère doit-il fournir aux collectivités autochtones visées?
  • Comment cette information sera-t-elle partagée avec les collectivités autochtones visées?
  • Comment fera-t-on face aux préoccupations soulevées dans le processus de consultation?
  • Quels sont les délais des consultations? Sont-ils adéquats pour fournir de véritables occasions pour répondre et fournir des observations?
  • Des ressources supplémentaires seront-elles nécessaires pour faciliter les consultations?
  • Des consultations avec les collectivités autochtones visées ont-elles déjà eu lieu ou tentées par un promoteur de projet ou des tiers?
  • Quel est le rôle joué par les promoteurs ou les tiers en ce qui concerne le processus de consultation du ministère avec les collectivités autochtones visées?
  • Quel est le rôle joué par d’autres ministères et organismes dans le processus de consultation?
  • D’autres processus gouvernementaux sont-ils en cours ou prévus relativement à la décision, l’action ou le projet proposés en question?

Dans certaines situations, d’autres gouvernements (comme le gouvernement du Canada) peuvent aussi avoir des obligations légales de consulter les peuples autochtones. Le cas échéant, les ministères devraient examiner la relation de ces obligations pour la réalisation des obligations de la province.

Faire intervenir les collectivités autochtones

En élaborant sa démarche de consultation, un ministère doit étudier soigneusement les perspectives de la ou des collectivités autochtones à consulter.

Dans certains cas, les ministères peuvent avoir besoin d’avoir des pourparlers avec la ou les collectivités autochtones visées pour déterminer les processus ou les démarches à suivre pour consulter les collectivités. Tel sera souvent le cas avec les grands projets qui ont le potentiel d’avoir une plus grande incidence sur les droits autochtones ou les droits issus de traités.

Faire intervenir les promoteurs ou les détenteurs de permis

Les ministères auront aussi besoin de déterminer si et comment des tiers, comme des promoteurs ou des détenteurs de permis, doivent participer au processus de consultation. Dans de nombreuses circonstances, la participation de tiers aux consultations profitera à la fois au ministère et aux collectivités autochtones.

Demandes de ressources

Parfois, notamment dans le cas de grands projets, les collectivités autochtones peuvent demander des ressources pour faciliter leur participation au processus de consultation. De telles demandes doivent être examinées cas par cas.

Coordination gouvernementale

Si de multiples approbations gouvernementales sont requises, il devrait y avoir une approche coordonnée à la consultation gouvernementale avec les collectivités autochtones. Souvent, une telle coordination est requise entre les ministères à des niveaux divers, par exemple la haute direction et les différentes directions responsables des politiques, des opérations, des services juridiques et des communications.

Mise en œuvre de la méthode de consultation

Informer la collectivité autochtone du projet

Les ministères qui entreprennent des consultations avec les collectivités autochtones doivent fournir sans délai à ces collectivités l’information pertinente et raisonnable disponible concernant l’objet des consultations. Les ministères doivent aussi veiller à ce que ces consultations fassent intervenir les représentants pertinents des collectivités autochtones visées.

Identification plus approfondie des droits et de l’incidence

Un processus de consultation peut entraîner la demande de nouveaux renseignements des collectivités autochtones sur la nature des droits établis ou revendiqués ancestraux ou des droits issus de traités ou sur la manière dont les décisions oui actions proposées par le gouvernement peuvent avoir une incidence défavorable sur les droits établis ou revendiqués de la collectivité ou les entraver.

Dans de telles circonstances, les ministères doivent demander des renseignements aux collectivités autochtones sur l’étendue et la nature des activités ou intérêts de la collectivité qui pourraient éventuellement être touchés par les actions ou décisions proposées par le gouvernement et sur la façon dont elles ont une relation avec les droits établis ou revendiqués ancestraux ou les droits issus de traités. Les ministères doivent aussi demander aux collectivités autochtones leurs points de vue sur l’éventuelle incidence des actions ou décisions proposées sur leurs droits.

Les ministères doivent recueillir aussi les renseignements pertinents d’autres ministères. Les renseignements ainsi rassemblés doivent être organisés et documentés. De plus, les sources doivent être vérifiées à des fins de référence future

Tenir compte des préoccupations et accommoder les droits ancestraux et les droits issus de traités

Si les collectivités autochtones ont soulevé des préoccupations ou identifié une incidence qui donneraient lieu à l’obligation d’accommoder les préoccupations des peuples autochtones, comme nous l’avons indiqué ci- dessus dans les lignes directrices, les ministères devraient examiner les mesures qu'ils peuvent prendre pour répondre à ces préoccupations.

À cette étape, le gouvernement devrait envisager l’étendue des préoccupations soulevées. Le ministère devrait chercher à déterminer, par le biais de pourparlers avec les collectivités autochtones visées et, s'il y a lieu, avec des tiers (comme les promoteurs de projets), les mesures qui doivent être mises en place pour limiter l’éventuelle incidence défavorable sur les droits établis ou revendiqués ancestraux ou les droits issus de traités des collectivités.

Il peut y avoir des circonstances où une obligation d’accommoder les préoccupations des peuples autochtones existe mais où un ministère et une collectivité autochtone n'arrivent pas à s'entendre sur la manière d’accommoder les droits établis ou revendiqués ancestraux ou des droits issus de traités de la collectivité. Dans une telle situation, les décideurs gouvernementaux doivent décider s'ils ont déployé des efforts de bonne foi pour répondre à ces préoccupations exprimées par la collectivité autochtone. Voici certaines de ces questions :

  • Des mesures suffisantes ont-elles été prises pour éviter un préjudice irréparable?
  • Des tentatives adéquates ont-elles été faites pour minimiser l’incidence défavorable de l’action de la décision proposée par le gouvernement?
  • La démarche proposée reflète-t-elle un équilibre adéquat des intérêts?

Dans certaines circonstances, il faut examiner si la procédure peut entraîner une violation d’un droit revendiqué ancestral ou d’un droit issu de traités et si la violation est justifiable. Le cas échéant, il faut chercher à obtenir des conseils juridiques sur les facteurs que les tribunaux prendront en considération pour déterminer si une violation est justifiée et sur leur application à l’égard de l’action ou de la décision proposée.

Informer les collectivités autochtones des décisions

Si des consultations ont été entreprises avec une collectivité autochtone et si le ministère a pris une décision au sujet du processus qu'il suivra, il devra communiquer sans délai la décision à la collectivité autochtone visée.

Les présents renseignements sont donnes dans un but d’orientation générale uniquement et ne remplacent pas les conseils juridiques. Le personnel du ministère doit toujours consulter Ia Direction des services juridiques pour obtenir des conseils quant à Ia manière dont les obligations de Ia Couronne de consulter les peuples  autochtones peuvent  s'appliquer dans des circonstances particulières.