Chapitre 8 : Qui est un employeur et qui est un employé en vertu de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi

8.1 Qui est un employeur?

8.1.2 Employeurs liés

La disposition relative aux « employeurs liés » de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi (LNE) (article 4) permet à des personnes morales distinctes mais par ailleurs liées d’être traitées comme un seul employeur si les deux critères prévus aux alinéas (1)a) et b) sont respectés. 

L’article 4 de la LNE prévoit ce qui suit :

• 4.(1) Le paragraphe (2) s’applique si les conditions suivantes sont réunies :
  • a) des activités ou des entreprises associées ou liées sont ou étaient exercées ou exploitées par l’employeur et une ou plusieurs autres personnes ou par leur intermédiaire;
  • b) un tel arrangement a ou a eu pour objet ou pour effet de faire échec, directement ou indirectement, à l’objet de la présente loi.
• (2) L’employeur et la ou les autres personnes visés au paragraphe (1) sont considérés comme un seul employeur pour l’application de la présente loi.
• (3) Le paragraphe (2) s’applique même si les activités ou les entreprises ne sont pas exercées ou exploitées en même temps.
• (4) Le paragraphe (2) s’applique même si les activités ou les entreprises ne sont pas exercées ou exploitées en même temps.
• (5) Les personnes qui sont considérées comme un seul employeur en application du présent article sont conjointement et individuellement responsables de toute contravention à la présente loi et à ses règlements d’application ainsi que des salaires dus aux employés de n’importe laquelle d’entre elles.

Une disposition relative aux « employeurs liés » est apparue pour la première fois dans la LNE en 1970. Le critère d’ « objet ou effet » a été introduit par une modification à la LNE en 1987.

Autres territoires canadiens et la common law

Huit autres territoires canadiens ont des dispositions concernant l’employeur lié dans leur loi sur les normes d’emploi.  Aucun de ces territoires n’exige de déterminer d’abord si l’objet ou l’effet de la structure d’entreprise est d’aller à l’encontre de l’objet de la loi avant de produire une déclaration d’employeur lié.  Les tribunaux de l’Ontario et d’autres territoires canadiens ont appliqué la doctrine d’« employeur commun » dans les cas de congédiement injustifiés depuis les années 1980^{footnote 351[351]}. Le critère permettant de déterminer qu’il s’agit d’un employeur commun est similaire au critère de « lien » mentionné à l’alinéa 4 (1)a). Il n’existe aucune exigence similaire au critère « objet ou effet ». Bien que la législation concernant les services essentiels de la Saskatchewan ne comporte aucune disposition relative à l’employeur lié, la province se réfère à cette doctrine de la common law pour administrer sa loi^{footnote 352[352]}.

La doctrine de l’employeur commun a été reconnue en common law. Dans l’affaire Downtown Eatery^{footnote 353[353]}, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu ce qui suit : 

La doctrine de l’employeur commun, dans son contexte de common law, a été examinée par plusieurs tribunaux canadiens ces dernières années. L’affaire la plus importante est probablement celle de Sinclair c. Dover Engineering Services Ltd. (1987), 11 B.C.L.R. (2d) 176 (S.C.), confirmé (1988), 49 D.L.R. (4e) 297 (C.A. C.-B.) (« Sinclair »). Dans cette affaire, Sinclair, ingénieur professionnel, s’est présenté au public comme un employé de Dover Engineering Services Ltd. (« Dover »). Il a été payé par Cyril Management Limited (« Cyril »). Lorsque Sinclair a été renvoyé, il a poursuivi les deux sociétés. Le juge Wood a estimé que les deux sociétés étaient conjointement et solidairement responsables des dommages causés par le congédiement injustifié. Dans son raisonnement que nous trouvons particulièrement convaincant, il a affirmé, à la p. 181 B.C.L.R. :

La première grande difficulté soulevée pourrait simplement être celle de déterminer avec qui le demandeur a conclu un contrat de travail en janvier 1973. Les défendeurs soutiennent qu’un employé ne peut établir un contrat de travail qu’avec un seul employeur et que, dans ce cas, cette entité était évidemment Dover.

Je ne vois pas pourquoi une telle notion de contrat rigide doit nécessairement être imposée dans une relation de travail moderne. En reconnaissant la situation pour ce qu’elle était, je ne vois aucune raison, en fait ou en droit, pour laquelle Dover et Cyril ne devraient pas être considérés comme étant conjointement l’employeur du demandeur. La notion désuète selon laquelle personne ne peut servir deux maîtres ne tient pas compte des réalités des activités commerciales, comptables et fiscales modernes.

Il n’y a rien de sinistre ou d’irrégulier dans la relation intersociété apparemment complexe existant entre Cyril et Dover. C’est en fait un arrangement tout à fait normal que l’on observe fréquemment dans le monde des affaires sous une forme ou une autre. Des arrangements similaires peuvent découler de prises de contrôle de sociétés ou d’une planification fiscale ou voir le jour pour d’autres motifs commerciaux légitimes trop nombreux pour être répertoriés.

Tant qu’il existe un degré suffisant de relation entre les différentes personnes morales qui apparemment se font concurrence pour le rôle d’employeur, il n’y a aucun motif prévu en droit ou en equity de tous les considérer comme une seule entité au moment de déterminer à qui appartient la responsabilité de s’acquitter des obligations envers les employés qui, en fait, ont travaillé pour toutes ces entités sans savoir avec qui ils étaient liés par contrat. Ce qui constituera un degré de relation suffisant dépendra, dans chaque cas, des détails sur ces relations, notamment des facteurs tels que les participations individuelles, les participations comme sociétés actionnaires et les directions imbriquées. L’essence de cette relation constituera l’élément d’un contrôle commun.

L’objet d’une disposition relative aux employeurs liés

L’objet des dispositions portant sur les employeurs liés que l’on trouve dans diverses lois provinciales et fédérales sur le travail est résumé dans l’affaire connue en Alberta Cosentino Developments Inc.^{footnote 354[354]}. Dans cette affaire, l’arbitre des normes d’emploi, le juge-arbitre de la Cour provinciale Donnelly, en appliquant la disposition relative aux employeurs liés du Code des normes d’emploi de l’Alberta, a déclaré^{footnote 355[355]} :

Les appelants [de la société] soutiennent que l’autorisation de la déclaration de [l’employeur lié] va à l’encontre du principe de droit qui fait la distinction entre une société et ses actionnaires ou ses entités, sociétés liées ou filiales. Cela est peut-être vrai, mais la loi reconnaît également de nombreux cas où ce principe s’annule pour une raison précise. L’article 80 a prévu une disposition pour un tel cas. Il s’agit d’une législation sociale intentionnelle visant à modifier l’adhésion stricte à ce principe lorsqu’une telle adhésion pourrait empêcher un travailleur de recevoir un salaire d’une entité pour laquelle il travaillait, et avec qui il avait établi un lien quelque peu masqué par un « voile corporatif » ou une autre entreprise, structure organisationnelle ou entente. Le tribunal doit faire appliquer la loi, mais l’application de l’article 80 aux appelants n’a aucun effet sur la reconnaissance de leur aspect distinct à d’autres fins. La loi considérera généralement deux personnes ou entités comme étant distinctes, bien qu’elles puissent être liées à une seule entreprise ou qu’elles profitent de ses activités par divers moyens, par exemple, grâce à des partenariats, à des filiales, à des agences, à des participations comme actionnaires ordinaires, à des directions communes ou à des conventions de gestion ou de location. Ce qui est important pour l’application de l’article 80 est de déterminer si la nature et l’étendue de ces points communs leur permettent d’exploiter une entreprise ou de mener des activités ensemble. Dans l’affirmative, l’article 80 s'applique. C’est le cas ici.

À notre avis, la LNE devrait permettre de parvenir à une conclusion concernant un employeur lié s’il est établi que les activités ou les entreprises sont associées ou liées, c’est-à-dire une fois que le critère de lien mentionné à l’alinéa 4 (1)a) est respecté.  Une telle conclusion ne devrait pas se limiter aux circonstances dans lesquelles « l’objet ou l’effet » de l’arrangement conclu entre les entreprises liées « a ou a eu pour objet ou pour effet de faire échec, directement ou indirectement, à l’objet » de la LNE.

Il peut y avoir des raisons valables de structurer une entreprise de manière à faire participer plusieurs entités ou individus – dont aucune n’a pour effet de faire échec à l’objet de la LNE. Comme on l’a mentionné dans l’affaire Cosentino, il existe de nombreuses circonstances où la loi reconnaît le caractère distinct et indépendant d’une société. Toutefois, la disposition relative aux employeurs liés des lois sur les normes d’emploi devrait être une « législation sociale intentionnelle visant à modifier l’adhésion stricte à ce principe lorsqu’une telle adhésion pourrait empêcher un travailleur de recevoir un salaire d’une entité pour laquelle il travaillait, et avec qui il avait établi un lien quelque peu masqué par un voile corporatif ou une autre entreprise, structure organisationnelle ou entente. »

Une disposition efficace relative aux employeurs liés tiendrait compte de son objectif : protéger les employés contre les conséquences découlant du traitement de chaque entité de manière séparée et distincte lorsque ces entités fonctionnent comme une seule entreprise ou en association, même si les activités ou les entreprises sont exercées ou exploitées en même temps. (Voir le paragraphe 4(3))

Une disposition efficace s’appliquerait lorsque les entités distinctes sont des employeurs connexes au sens de la common law ou lorsque plus d’une personne morale ou personne physique exerce ou exploite des activités ou des entreprises associées ou liées et que ces personnes morales ou entités devraient être considérées comme un seul employeur aux fins des normes d’emploi.

Dans le cas Abdoulrab et al c. la Commission des relations de travail de l’Ontario^{footnote 356[356]}, la Cour d’appel de l’Ontario a eu l’occasion d’examiner l’interprétation et l’application de l’article 4 de la LNE. Dans cette affaire, le propriétaire d’une société en exploitation a congédié un grand nombre d’employés qui avaient droit à une indemnité de départ en vertu de la LNE. La société a ensuite déclaré faillite sans payer ses employés comme prévu. Le propriétaire a ensuite fondé une nouvelle société, a acheté les actifs de la société en faillite et a poursuivi ses activités au même endroit et en réembauchant de nombreux anciens employés. Plusieurs des employés congédiés ont déposé des réclamations au titre de la LNE auprès du ministère du Travail pour obtenir leur indemnité de départ. Un agent des normes d’emploi a déterminé que les deux sociétés étaient conjointement et solidairement responsables des indemnités de départ en tant qu’employeurs liés et a émis des ordonnances de versement. Les sociétés ont demandé que les ordonnances de versement soient révisées par la Commission des relations de travail de l’Ontario. La Commission a constaté que les sociétés respectaient le critère de lien mentionné à l’alinéa 4 (1)a).  Toutefois, elle a estimé que le critère d’« objet ou effet » de l’alinéa 4 (1)b) n’a pas été respecté puisque l’insolvabilité de l’employeur direct n’a pas été causée par sa relation avec la société liée. La Cour divisionnaire a rejeté la demande de révision judiciaire de la décision de la Commission présentée par les employés. La Cour d’appel a rejeté l’appel.

Le résultat dans l’affaire Abdoulrab souligne l’incidence de l’alinéa 4 (1)b).  Les entités qui sont, dans les faits, liées à un employeur qui doit de l’argent à ses employés peuvent échapper à leur responsabilité de rembourser ces dettes, ainsi, moins d’employés peuvent exercer leurs droits en vertu de la loi. Le critère d’« objet ou effet » a pour effet d’émasculer l’objet initial de la disposition. L’objectif était de permettre aux employés de récupérer les sommes qui leur sont dues au titre de la LNE en leur fournissant des sources supplémentaires – c’est-à-dire des entités qui sont liées à leur employeur – pouvant verser les sommes dues lorsque leur employeur direct est incapable de payer ou refuse de payer.

Le but d’une disposition relative aux employeurs liés est de protéger les employés contre les conséquences découlant du traitement distinct des entités ou d’autres personnes, même si elles sont « liées à une seule entreprise ou profitent de ses activités par divers moyens, par exemple, grâce à des partenariats, à des filiales, à des agences, à des participations comme actionnaires ordinaires, à des directions communes ou à des conventions de gestion ou de location. » Comme mentionné dans l’affaire Cosentino : « Ce qui est important pour l’application de l’article 80 (la disposition relative aux employeurs liés) est de déterminer si la nature et l’étendue de ces points communs leur permettent d’exploiter une entreprise ou de mener des activités ensemble. Si c’est le cas, l’article 80 s’applique. »

Conclusion

L’élimination de l’alinéa 4 (1) b) de la LNE ferait en sorte que la disposition relative aux employeurs liés serait semblable à celle figurant dans l’actuel Code des normes d’emploi de l’Alberta.  Une telle modification de la loi ferait en sorte que la disposition relative aux employeurs liés tiendrait compte de l’intention et de l’objet initiaux. L’actuel alinéa 4 (1)b) permet d’aller à l’encontre de l’objet de la disposition.

Recommandation :

124. Le critère d’« objet ou effet » de l’article correspondant de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi (article 4) devrait être abrogé. L’alinéa 4 (1) b) devrait être éliminé de l’article 4. L’article devrait par ailleurs rester le même.

     Le nouveau paragraphe 4(1) devrait donc aller comme suit :

     4. (1) Le paragraphe (2) s’applique si des activités ou des entreprises associées ou liées sont ou étaient exercées ou exploitées par l’employeur et une ou plusieurs autres personnes ou par leur intermédiaire.

8.2 Qui est un employé?

8.2.1 Portée et champ d’application de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi

Définition d’employé

Contexte

Deux questions sont revenues sans cesse :

1. la classification erronée des employés considérés comme entrepreneurs indépendants;
2. la définition d’employé dans la LNE.

8.2.2 Classification erronée des employés

Les travailleurs employés en vertu de la définition contenue dans la LNE sont parfois classifiés de façon « erronée » par leurs employeurs – de façon intentionnelle ou non – comme étant des entrepreneurs indépendants, non visés par la LNE. Actuellement, 12 % de la population active totale de l’Ontario, représentant 5,25 millions de personnes, sont déclarés comme étant des « travailleurs autonomes à leur compte » (c.-à-d. des personnes qui travaillent à leur compte sans employés rémunérés)^{footnote 357[357]}.

L’expérience du ministère du Travail dans l’application de la loi et de nombreuses preuves empiriques suggèrent qu’une partie de ces « travailleurs autonomes à leur compte » sont classifiés de façon erronée et sont plutôt des employés, mais ils sont traités par leurs employeurs comme des entrepreneurs indépendants.

Les entreprises qui considèrent à tort les employés comme des entrepreneurs indépendants évitent les coûts financiers directs liés à la conformité à la LNE et à d’autres lois.

Ces coûts comprennent :

• l’indemnité de vacances de 4 %;
• environ 3,7 % de salaires pour les jours fériés payés;
• la rémunération des heures supplémentaires;
• les indemnités de licenciement;
• les indemnités de cessation d'emploi;
• les cotisations d’assurance-emploi (AE) et du Régime de pensions du Canada.

De plus, les employés considérés à tort comme des entrepreneurs indépendants n’ont pas droit aux avantages sociaux qui sont consentis aux employés.

Bref, la classification erronée a une incidence négative importante sur les travailleurs ontariens considérés à tort comme des entrepreneurs indépendants et qui ne sont pas traités comme des employés. Comme l’ont déclaré Noack, Vosko et Thomas dans un document préparé pour l’Examen portant sur l’évolution des milieux de travail^{footnote 358[358]} :

Des chercheurs de l’extérieur de l’Ontario ont démontré un déséquilibre croissant entre la portée des normes d’emploi et la modification de celles-ci, car un nombre croissant de travailleurs sont partiellement ou entièrement laissés pour compte par les lois relatives au travail et à l’emploi (Vosko et coll., 2014). Ceux-ci comprennent les travailleurs qui occupent de « nouvelles » formes d’emploi, par exemple les employés considérés à tort comme entrepreneurs indépendants.

La Commission du droit de l’Ontario (CDO) reconnaît le problème de la classification erronée et a exprimé l’opinion qu’une partie de la solution consiste à recourir davantage à l’application proactive de la loi^{footnote 359[359]} :

Selon la CDO, l’approche la plus simple consiste à cibler le problème lui-même, soit la pratique consistant à classer les employés de façon erronée, en ayant recours à des procédures d’exécution améliorées, à l’élaboration d’une politique, à la formation des ANE et à la sensibilisation du public. Ceci permettrait de protéger les personnes les plus vulnérables sans nuire à celles qui profitent du travail autonome. Les avantages liés aux pratiques en matière de conformité et d’exécution, comme les inspections proactives et les enquêtes élargies décrites précédemment, valent également pour repérer les cas de classification erronée. Les activités les plus efficaces pour faciliter l’exécution de la loi seraient celles visant les industries réputées les plus à risque en ce qui a trait aux pratiques de classification erronée, comme celles du camionnage, du nettoyage et de la restauration, et celles permettant de repérer et de surveiller de façon proactive les industries où œuvrent des travailleurs réputés être touchés de façon disproportionnée.

Aux États-Unis, David Weil, administrateur de la Wage and Hour Division du ministère du Travail des États-Unis, a publié le bulletin d’interprétation no 2015-1 le 15 juillet 2015 dans lequel il a déclaré :

La classification erronée d’employés comme entrepreneurs indépendants se produit dans un nombre croissant d’entreprises aux États-Unis, ce qui démontre une restructuration plus importante des organisations commerciales. Lorsque les employeurs classifient incorrectement les employés comme entrepreneurs indépendants, les employés ne peuvent pas bénéficier des importantes protections offertes en milieu de travail, telles que le salaire minimum, la rémunération des heures supplémentaires, l’assurance chômage et l’indemnisation des accidents du travail. La classification erronée entraîne également une baisse des recettes fiscales pour le gouvernement et crée des injustices à l’égard des employeurs qui classifient correctement leurs travailleurs. Bien que les relations contractuelles indépendantes puissent être avantageuses pour les travailleurs et les entreprises, certains employés peuvent être intentionnellement mal classifiés par les entreprises dans le but de réduire leurs coûts et ne pas avoir à observer les lois du travail.

[…]

De plus, les réalités économiques de la relation, et non l’étiquette que l’employeur lui donne, sont déterminantes. Ainsi, un accord conclu entre un employeur et un travailleur qui appose à ce dernier l’étiquette d’entrepreneur indépendant n’est pas une indication des réalités économiques de la relation de travail et n’est d’aucun intérêt pour l’analyse du statut du travailleur. « [...] Les réalités économiques, et non les étiquettes contractuelles, déterminent la situation de l’emploi à des fins correctives au titre de la Fair Labor Standards Act. » Real c. Driscoll Strawberry Assocs. Inc., 603 F.2d 748, 755 (9^e vers 1979).

L’enquête ultime selon la Fair Labor Standards Act consiste à déterminer si le travailleur est dépendant économiquement de l’employeur ou est réellement en affaires à son propre compte. Si le travailleur est dépendant économiquement de l’employeur, il est un employé. Si le travailleur est en affaires à son propre compte (c’est-à-dire indépendant économiquement de l’employeur), il est un entrepreneur indépendant.

Le département du travail des États-Unis (DOL) a conclu que « la classification erronée des employés considérés comme des entrepreneurs indépendants constitue l’un des plus graves problèmes touchant les travailleurs concernés, les employeurs et l’économie en général. »^{footnote 360[360]}

Pour souligner l’importance du problème de la classification erronée, le DOL a consacré d’importantes ressources au problème dans le cadre de poursuites devant la cour fédérale, et en signant des ententes de partenariat avec de nombreux États afin de faciliter la détection des cas de classification erronée et les poursuites qui en découlent. En 2015, les enquêtes du DOL ont permis de récupérer plus de 74 millions de dollars en arrérages de salaires dus à plus de 102 000 travailleurs dans des industries comme celles des services de nettoyage, de l’aide temporaire, de l’alimentation, de la garde d’enfants, du tourisme et du vêtement.^{footnote 361[361]}

8.2.3 Définition d’employé dans la Loi de 2000 sur les normes d’emploi

La LNE s’applique aux « employés » – aux travailleurs qui ont une relation d’emploi avec un employeur. Les entrepreneurs indépendants ne sont pas des employés.

Selon la définition actuelle de la LNE, un « employé » s’entend notamment, selon le cas :

• de quiconque, y compris un dirigeant d’une personne morale, exécute un travail pour un employeur en échange d’un salaire;
• de quiconque fournit des services à un employeur en échange d’un salaire;
• de quiconque reçoit une formation d’une personne qui est un employeur, de la manière énoncée au paragraphe (2);
• de quiconque est un travailleur à domicile.
• S’entend en outre de la personne qui était un employé.

Des définitions semblables ont déjà figuré dans des versions antérieures de la LNE. La définition actuelle est en vigueur depuis 2001. Conjointement avec la définition donnée dans la loi, divers critères de common law sont utilisés pour déterminer si un travailleur est un employé. Ces critères ont évolué et se sont élargis au fil des ans et incluent davantage de travailleurs à titre d’employés.

Avec le temps, l’économie de l’Ontario est devenue plus complexe, les milieux de travail se sont fissurés et un vaste éventail de relations et de dispositions ont été créées entre les travailleurs et les employeurs, allant de relations d’emploi standards à une extrémité de l’éventail, à celles d’entrepreneurs indépendants à l’autre extrémité. Ces relations en constante évolution ont fait en sorte que les anciennes définitions ne correspondaient plus au milieu de travail actuel. Ce ne sont pas tous les travailleurs qui correspondent parfaitement à la catégorie d’employé ou d’entrepreneur indépendant. Dans cet éventail, il y a les travailleurs dont les relations correspondent davantage à une relation d’emploi traditionnelle qu’à celle d’un entrepreneur indépendant, et qui sont privés de la protection prévue dans la LNE.

En common law, on reconnaît depuis longtemps qu’il existe une catégorie de travailleurs ne correspondant pas à un employé traditionnel, et qui n’est pas non plus un entrepreneur indépendant, mais qui a droit à certaines protections prévues en common law pour les employés, comme un préavis de licenciement raisonnable. La Cour d’appel de l’Ontario^{footnote 362[362]} a conclu qu’il existe une catégorie intermédiaire entre celles d’employé et d’entrepreneur indépendant, « qui correspond, au moins, à des relations de travail de non-emploi permettant une certaine dépendance économique minimale, et pouvant être démontrée par une exclusivité complète ou quasi complète. Les travailleurs faisant partie de cette catégorie sont dits « entrepreneurs dépendants » et ont droit à un préavis de licenciement raisonnable. » La Cour signale que la reconnaissance d’une catégorie intermédiaire reposant sur une dépendance économique est conforme à la catégorie d’« entrepreneur dépendant » prévue dans la Loi de 1995 sur les relations de travail (LRT). La LRT prévoit qu’un « employé » s’entend en outre d’un « entrepreneur dépendant » défini comme suit :

quiconque accomplit un travail pour le compte d’une autre personne ou lui fournit des services en échange d’une rémunération ou d’une rétribution, à des conditions qui le placent dans une situation de dépendance économique à son égard et l’oblige à exercer pour cette personne des fonctions qui s’apparentent davantage aux fonctions d’un employé qu’à celles d’un entrepreneur indépendant.

Dans son article intitulé « Independent Contractors »^{footnote 363[363]}. Katherine Gilchrist analyse la portée du problème de la classification erronée aux États-Unis, dans les pays de l’Europe occidentale et en Australie et les diverses mesures prises par les gouvernements de ces pays pour remédier au problème. Elle conclut comme suit^{footnote 364[364]} :

Tous les pays analysés dans ce rapport ont pris des mesures pour réduire les erreurs de classification. Le plus souvent, ces mesures étaient prises sur le plan administratif, et étaient accompagnées de directives pour les employeurs visant à expliquer la loi et à clarifier des situations ambiguës. Une mesure moins fréquente observée consistait à adopter une législation particulière pour modifier ou clarifier la définition commune d’« employé » (ce fut le cas en Italie et en Allemagne). Les définitions données dans la loi et les critères de jurisprudence d’une relation de travail, dans les pays analysés, étaient globalement similaires, et s’appuyaient largement sur le contrôle (également appelé subordination), la réalité économique et l’obligation mutuelle pour définir une relation de travail. L’application de la loi, en particulier aux États-Unis et en Australie, joue un rôle important, et la législation s’adresse aux employeurs malveillants qui, sciemment, classifient incorrectement les employés. Tous les gouvernements analysés dans ce rapport ont publié des directives administratives pour préciser qui est un employé, ont mis en place des sanctions plus sévères, ont imposé une présomption d’emploi pour certains types de travailleurs ou ont utilisé des méthodes d’application de la loi novatrices (comme la collaboration avec des organes fiscaux) pour s’attaquer à la classification erronée.

Le Programme des normes d’emploi applique la définition légale d’« employé » selon la LNE et les critères qui ont été établis aux fins de cette loi, et ne renvoie pas aux définitions ou à la jurisprudence de la LRT lorsqu’il faut déterminer un « statut de travailleur ».  Le programme considère qu’une comparaison des résultats des cas de « statut de travailleur » jugés par les tribunaux en vertu de la LNE et de la LRT révèle que la définition étendue d’« employé » aux termes de la LNE, qui a été donnée par le Programme, la CRTO et les tribunaux, représente vraisemblablement les types de relations qui appartiennent à la catégorie « entrepreneur dépendant » aux termes de la LRT.

Nous rejetons l’idée que le ministère du Travail en Ontario peut corriger efficacement le problème de classification erronée des employés que l’on nommerait « entrepreneurs dépendants » aux termes de la LRT sur le plan administratif, en interprétant la définition actuelle d’employé de la LNE de façon à inclure ces personnes.  Nous proposons plusieurs raisons qui appuient cette conclusion.

Tout d’abord, la LNE devrait communiquer aux employeurs et aux employés avec autant de clarté que possible la portée du champ d’application de la LNE. L’atteinte de cet objectif est plus probable si la loi définit plus clairement ce qu’est un employé dans la LNE et qui a droit à ses protections. Une interprétation administrative du champ d’application de la définition d’« employé » dans la LNE permettant d’inclure des arrangements qui appartiendraient à la catégorie « entrepreneur dépendant » aux termes de la LRT, sans prévoir une définition correspondante dans la LNE, ne permet pas d’assurer une meilleure éducation, compréhension ou interprétation. Elle ne permet pas non plus d’assurer une conformité. C’est le point même que Gilchrist a soulevé lorsqu’elle a présenté sa conclusion^{footnote 365[365]} :

Aucun modèle ne semble fonctionner parfaitement, car tous les pays évoquent des problèmes de classification erronée des employés; toutefois, on semble observer un mouvement visant à préciser la distinction à faire entre « employés » et « travailleurs indépendants » sur le plan administratif et sur le plan juridique dans presque tous tes pays analysés, ainsi qu’une meilleure application de la loi par l’élaboration d’une définition du mot « emploi » applicable tant sur le plan juridique que fiscal et une collaboration entre les inspecteurs du travail et les organes fiscaux pour détecter les erreurs de classification. Lorsque la loi définit une troisième catégorie de travailleur « hybride », elle semble plus facile à appliquer, car la portée, les définitions et les protections sont claires et complètes, comme c’est le cas au Royaume-Uni, mais dans le cas contraire, elle risque d’être inefficace ou pire, comme c’était le cas en Italie, d’être utilisée pour justifier juridiquement une classification erronée de l’employeur.

Un autre solide argument fondé sur des principes bien établis d’interprétation législative avance que le fait de ne pas inclure le terme « entrepreneur dépendant » dans la définition d’employé de la LNE nuit considérablement à l’interprétation administrative ou politique du terme « employé » visant à étendre les protections de la LNE aux entrepreneurs dépendants.

Le paragraphe 1 (4) de la LRT définit spécifiquement qu’un « employé », aux fins de la loi, s’entend en outre d’un entrepreneur dépendant, comme suit :

«entrepreneur dépendant» Quiconque, employé ou non aux termes d’un contrat de travail et fournissant ou non ses propres outils, ses véhicules, son outillage, sa machinerie, ses matériaux ou quoi que ce soit, accomplit un travail pour le compte d’une autre personne ou lui fournit des services en échange d’une rémunération ou d’une rétribution, à des conditions qui le placent dans une situation de dépendance économique à son égard et l’oblige à exercer pour cette personne des fonctions qui s’apparentent davantage aux fonctions d’un employé qu’à celles d’un entrepreneur indépendant;

Une fois que le législateur a spécifiquement inclus les entrepreneurs dépendants dans la définition d’« employé » de la LRT, il est plus important que jamais que cette définition soit incluse dans la définition d’« employé » de la LNE pour éviter qu’un tribunal qui appliquerait des règles traditionnelles d’interprétation législative en arrive à la conclusion que les entrepreneurs dépendants n’étaient pas destinés à être inclus dans la définition d’« employé » de la LNE. À notre avis, la politique et les pratiques administratives actuelles du ministère (visant à inclure les entrepreneurs dépendants dans la définition actuelle d’« employé ») risqueraient d’être contestées devant les tribunaux. Autrement dit, un tribunal pourrait conclure que le défaut du législateur d’inclure les entrepreneurs dépendants dans la définition d’« employé » de la LNE signifie qu’il ne prévoyait pas que cette catégorie d’employés soit couverte par la LNE. Cette situation malheureuse pourrait se produire lorsqu’on applique la règle d’interprétation d’un texte de loi appelée expressio unius est exclusio alterius (en exprimant une chose, on en exclut une autre). L’application de cette règle pourrait inciter un tribunal à conclure que dans la mesure où la LRT et la LNE gèrent les droits des employés, la signification d’« employé » dans la LNE peut être établie en examinant la définition d’« employé » dans la LRT. En d’autres termes, il pourrait être raisonnable pour tout tribunal ou pour toute personne qui lit la LNE de conclure que si le législateur avait eu l’intention d’inclure les « entrepreneurs dépendants » dans la définition d’« employé » de la LNE, il les aurait mentionnés expressément dans la définition d’« employé », comme il l’a fait dans la LRT. Comme l’a déclaré la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Canada Post Corp. c. Key Mail Canada Inc.^{footnote 366[366]} .

La maxime « en exprimant une chose, on en exclut une autre » s’applique lorsqu’on interprète des lois « chaque fois qu’il y a lieu de déterminer que, si le législateur avait eu l’intention d’inclure une disposition particulière dans sa législation, ce dernier l’aurait expressément invoqué » : R. Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, 4e éd. (Markham: Butterworths, 2002) à la p. 186.

En résumé, l’inclusion spécifique des entrepreneurs dépendants dans la définition d’« employé » est essentielle pour s’assurer que les interprétations législatives subséquentes de la définition d’« employé » de la LNE par les tribunaux incluront les « entrepreneurs dépendants ». Sans une telle définition élargie, il ne fait aucun doute que l’interprétation administrative et l’interprétation des politiques actuelles pourraient être contestées devant les tribunaux.

8.2.4 Entrepreneurs indépendants

Une autre question soulevée par certains est que les entrepreneurs indépendants devraient également être visés par la loi. Une étude réalisée en 2002 pour la Commission du droit du Canada fait valoir qu’en dépit du fait qu’il existe de bonnes raisons d’inclure les entrepreneurs indépendants dans la LNE, en raison de la difficulté d’appliquer toutes les normes aux entrepreneurs indépendants, une autre étude a été nécessaire^{footnote 367[367]}. En 2012, la Commission du droit de l’Ontario rejetait toutefois essentiellement l’inclusion des entrepreneurs indépendants dans la LNE.^{footnote 368[368]}.

En vertu de la US Fair Labor Standards Act (FLSA), afin de déterminer si un travailleur est un employé, la loi s’interroge sur le fait que, compte tenu de la réalité économique, le travailleur est dépendant économiquement de son employeur présumé ou s’il est plutôt en affaires à son propre compte.

Harry Arthurs, dans son document intitulé Fairness at Work, recommandait l’inclusion d’une disposition de « travailleur autonome » semblable, du point de vue conceptuel, à la disposition pour les entrepreneurs dépendants prévue dans le Code canadien du travail (CCT).^{footnote 369[369]}. Bien que la CDO ait rejeté l’inclusion des entrepreneurs indépendants dans la LNE,^{footnote 370[370]} elle a reconnu qu’il faudrait étudier la création d’une disposition législative assurant la protection des entrepreneurs dépendants, recommandant au gouvernement de l’Ontario d’envisager la possibilité d’étendre certains mécanismes de protection prévus dans la LNE aux travailleurs indépendants ayant une relation de travail dépendante avec un client, en mettant l’accent sur les travailleurs à faible revenu, et en créant d’autres mécanismes pour répondre à leurs besoins de protection en vertu des normes d’emploi.^{footnote 371[371]}

Nous rejetons la suggestion selon laquelle les entrepreneurs indépendants devraient avoir droit aux avantages ou aux protections de la LNE. Bien sûr, les employés de ces entrepreneurs indépendants ont droit à la protection de la loi, mais cette responsabilité appartient à l’entrepreneur et non à la partie contractante qui a retenu les services de l’entrepreneur indépendant. Certaines critiques à l’égard de l’inclusion spécifique des entrepreneurs dépendants soutiennent que l’inclusion des entrepreneurs dépendants dans la définition d’« employé » étendra inévitablement l’application de la LNE aux entrepreneurs indépendants. Nous ne sommes pas d’accord avec cette affirmation. Les entrepreneurs indépendants ne sont pas dépendants économiquement d’un seul employeur et sont en affaires à leur propre compte. Ils se distinguent des autres et ne sont pas visés par le champ d’application de la définition proposée d’« entrepreneur dépendant ».

Après avoir rejeté l’inclusion des entrepreneurs indépendants dans la LNE, nous constatons que, bien entendu, certaines difficultés peuvent être rencontrées lorsqu’il faut déterminer s’il s’agit d’un employé ou d’un entrepreneur indépendant. Comme l’a déclaré la Cour suprême du Canada dans l’affaire 671122 Ontario Ltd. c. Sagaz Industries Canada Inc.^{footnote 372[372]} :

[...] aucun critère concluant ne peut être appliqué de façon universelle pour déterminer si une personne est un employé ou un entrepreneur indépendant.

Bien qu’aucun critère universel ne permette de déterminer si une personne est un employé ou un entrepreneur indépendant, je conviens avec le juge MacGuigan que la démarche suivie par le juge Cooke dans la décision Market Investigation, précitée, est convaincante.  La question centrale est de savoir si la personne qui a été engagée pour fournir les services les fournit en tant que personne travaillant à son compte.  Pour répondre à cette question, il faut toujours prendre en considération le degré de contrôle que l’employeur exerce sur les activités du travailleur.  Cependant, il faut aussi se demander, notamment, si le travailleur fournit son propre outillage, s’il engage lui-même ses assistants, quelle est l'étendue de ses risques financiers, jusqu’à quel point il est responsable des mises de fonds et de la gestion et jusqu’à quel point il peut tirer profit de l'exécution de ses tâches.

Recommandations :

125. La définition d’un employé dans la Loi de 2000 sur les normes d’emploi devrait être élargie pour inclure un entrepreneur dépendant défini, dans la Loi de 1995 sur les relations de travail, de la façon suivante :
126. « entrepreneur dépendant » Quiconque, employé ou non aux termes d’un contrat de travail et fournissant ou non ses propres outils, ses véhicules, son outillage, sa machinerie, ses matériaux ou quoi que ce soit, accomplit un travail pour le compte d’une autre personne ou lui fournit des services en échange d’une rémunération ou d’une rétribution, à des conditions qui le placent dans une situation de dépendance économique à son égard et l’oblige à exercer pour cette personne des fonctions qui s’apparentent davantage aux fonctions d’un employé qu’à celles d’un entrepreneur indépendant;
127. La Loi de 2000 sur les normes d’emploi devrait prévoir que s’il survient un différend quant à savoir si un travailleur est un employé ou non, il incombe à la personne recevant les services du travailleur de prouver que ce dernier n’est pas un employé protégé par la loi, et cette personne a l’obligation connexe de produire toutes les preuves pertinentes à la question.
128. Le ministère du Travail devrait faire de la classification erronée une question prioritaire d’application de la loi.