Partie XI – Vacances et indemnité de vacances
La partie XI (Vacances et indemnité de vacances) a généralement pour objet de donner aux employés des jours de vacances et une indemnité de vacances. L’employé dont la période d’emploi est de moins cinq ans a droit à deux semaines de vacances après chaque année de référence de 12 mois qu’il termine. L’employé dont la période d’emploi est de cinq ans ou plus a droit à trois semaines de vacances après chaque année de référence de 12 mois qu’il termine.
Lorsque l’employeur a établi une année de référence différente (c.-à-d. une année qui ne commence pas à la date d’embauche ni à la date anniversaire d’embauche), l’employé a droit à un nombre de jours de vacances calculé au prorata pour la période (« période tampon ») précédant la première année de référence différente et à deux ou trois semaines de vacances après chaque année de référence différente par la suite selon sa période d’emploi lorsqu’il termine chaque année de référence.
L’indemnité de vacances s’accumule afin de fournir une somme que l’employé peut retirer pendant ses vacances. L’indemnité de vacances que l’employé accumule dépend de sa période d’emploi à la fin de l’année de référence. Les employés dont la période d’emploi est inférieure à cinq ans à la fin d’une année de référence ont le droit d’accumuler une indemnité de vacances de quatre pour cent de leur salaire brut (à l’exclusion de l’indemnité de vacances) gagné pendant cette année de référence. Les employés dont la période d’emploi à la fin d’une année de référence est de cinq ans ou plus ont le droit d’accumuler une indemnité de vacances de six pour cent de leur salaire brut (à l’exclusion de l’indemnité de vacances) gagné pendant cette année de référence.
Article 33 – Droit à des vacances
Droit à des vacances – paragraphe 33 (1)
La Loi de 2002 sur l’efficience du gouvernement, L.O. 2002, chap. 18, qui est entrée en vigueur le 26 novembre 2002, a modifié cette disposition afin de tenir compte de la capacité de l’employeur d’établir une année de référence différente. L’article 1 de la partie I de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi définit une année de référence différente comme étant une période répétitive de 12 mois qui commence à la date choisie par l’employeur, à l’exclusion du premier jour d’emploi de l’employé. L’année de référence normale est définie comme étant une période répétitive de 12 mois qui commence à la date d’embauche.
La Loi de 2017 pour l’équité en milieu de travail et de meilleurs emplois, L.O. 2017, chap. 22, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2018, a modifié l’exigence de donner aux employés deux semaines de vacances après chaque année de référence terminée par celle de donner aux employés dont la période d’emploi est inférieure à cinq ans à la fin d’une année de référence deux semaines de vacances et de donner à ceux dont la période d’emploi est d’au moins cinq ans à la fin d’une année de référence trois semaines de vacances à l’égard de cette année de référence.
Moment où les vacances doivent être prises
Il incombe à l’employeur de s’assurer que chaque employé reçoit cette exigence légale minimale. Il convient de noter que, si l’employeur a établi une année de référence différente, l’article 34 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi prévoit que l’employé a droit à un nombre de jours de vacances calculé au prorata pour la période d’emploi (la « période tampon ») qui précède la première année de référence différente.
Le droit aux jours de vacances s’accumule seulement après chaque année de référence terminée. Toutefois, des vacances peuvent être prises avant la fin de l’année de référence si l’employeur est d’accord ou si le contrat de travail prévoit clairement ce droit. La seule restriction relative au moment où les vacances doivent être prises est énoncée aux articles 35 et 35.1 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi qui prévoient qu’elles doivent être terminées au plus tard 10 mois après la fin de l’année de référence pendant laquelle elles sont acquises.
Période d’emploi
Le droit à deux ou trois semaines de vacances est déterminé uniquement en fonction de la période d’emploi de l’employé à la fin de chaque année de référence. Si la période d’emploi de l’employé est inférieure à cinq ans à la fin de l’année de référence, l’employé a droit à deux semaines de vacances à l’égard de cette année de référence. De même, si la période d’emploi de l’employé est d’au moins cinq ans à la fin de l’année de référence, l’employé a droit à trois semaines de vacances à l’égard de cette année de référence. Par exemple, un employé qui atteint le seuil d’emploi de cinq ans 10 mois complets avant la fin de l’année de référence et un employé qui atteint ce seuil seulement une journée avant la fin de l’année de référence auront tous les deux droit à trois semaines de vacances à l’égard de cette année de référence.
La période d’emploi fait référence à la période pendant laquelle l’employé a été employé par l’employeur depuis sa date d’embauche. En vertu de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, la période d’emploi détermine également les droits relatifs notamment aux congés de maternité et parental, au congé pour don d’organe, au congé pour réservistes et à l’indemnité de licenciement. La période d’emploi n’est pas touchée par les périodes d’emploi non effectif comme les congés ou les mises à pied. Toutefois, s’il y a une interruption dans la relation d’emploi, la période d’emploi sera déterminée par la plus récente période commençant après cette coupure. Il convient de noter que le paragraphe 8 (2) du Règlement de l’Ontario 288/01, qui lie deux périodes d’emploi séparées par moins de 13 semaines aux fins de déterminer les droits aux préavis en vertu de la Loi de 2000 des normes d’emploi, ne s’applique pas à la partie XI de cette loi.
Droit ou avantage supérieur
Conformément au paragraphe 5 (2) de la partie III de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, lorsque les vacances auxquelles l’employé a droit sont d’une durée supérieure au droit à deux ou trois semaines prévu par la loi, en vertu d’une entente conclue entre l’employeur et l’employé, cet avantage supérieur a préséance. Cependant, il convient de noter que, puisque les vacances et l’indemnité de vacances sont des droits distincts en vertu de l’article 35.2 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, le fait qu’un employeur fournit un droit ou un avantage supérieur à l’égard du nombre de jours de vacances ne signifie pas nécessairement que l’employeur fournit également un droit ou un avantage proportionnellement supérieur en ce qui a trait à l’indemnité de vacances et vice versa.
Exemple :
L’employé est embauché le 1er juin 2014 et a une année de référence normale allant du 1er juin de chaque année au 31 mai de l’année suivante.
L’employé accumule deux semaines de vacances à la fin de chacune des quatre années de référence suivantes :
- du 1erjuin 2014 au 31 mai 2015,
- du 1erjuin 2015 au 31 mai 2016,
- du 1erjuin 2016 au 31 mai 2017,
- du 1erjuin 2017 au 31 mai 2018.
Le 31 mai 2019, l’employé termine sa cinquième année d’emploi et a donc droit à trois semaines de vacances pour l’année de référence allant du 1er juin 2018 au 31 mai 2019. Au cours de chaque année de référence subséquente, l’employé aura droit à trois semaines de vacances.
Emploi effectif ou non – paragraphe 33 (2)
Le paragraphe 33 (2) prévoit que les périodes d’emploi à la fois effectif et non effectif doivent être incluses dans la période de référence de 12 mois dans le but de déterminer le droit d’un employé en matière de vacances. La disposition correspondante à l’égard de l’accumulation de vacances au cours d’une période tampon est le paragraphe 34 (4) de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.
Le droit de l’employé à des vacances s’accumule tant que la relation d’emploi se poursuit. Par conséquent, l’employé n’a pas besoin d’être effectivement employé (c.-à-d. d’exécuter réellement un travail) pour obtenir le droit à des vacances. Tant que l’employé termine l’année de référence (c.-à-d, qu’il n’y a pas de rupture de la relation d’emploi au cours de l’année de référence), le temps passé en congé aux termes de la partie XIV ou en congé autorisé, en mise à pied temporaire, etc. (c.-à-d. toutes les périodes d’emploi non effectif) doit être crédité à un employé relativement à son droit à des vacances. Cependant, l’indemnité de vacances ne sera calculée qu’en fonction du salaire réellement gagné au cours de la période pour laquelle des vacances sont accordées conformément à l’article 35.2 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.
Semaines non complètes – paragraphe 33 (3)
Le paragraphe 33 (3) établit le calcul des vacances auxquelles ont droit les employés qui prendront des vacances en blocs de moins d’une semaine.
Un employé doit demander, par écrit, à son employeur l’autorisation de prendre des jours de vacances plutôt que des semaines de vacances. Si l’employeur consent à cette demande par écrit, l’employé peut prendre des vacances en périodes plus courtes, c.-à-d, en jours plutôt qu’en semaines – consulter la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XI, article 35.
Calcul du nombre de jours de vacances auquel un employé a droit
Alinéa 33 (3) a)
Pour les employés qui ont une semaine normale de travail, le nombre de jours de vacances est calculé en fonction du nombre de jours de la semaine normale de travail de l’employé. Par exemple, un employé qui travaille normalement quatre jours par semaine aurait droit à quatre jours de vacances pour chacune des deux ou trois semaines de vacances accumulées, selon le cas, pendant l’année de référence conformément au paragraphe 33 (1).
Alinéa 33 (3) b)
Si l’employé n’a pas de semaine normale de travail, le droit aux jours de vacances est calculé aux termes de l’alinéa 33 (3) b) selon le nombre moyen de jours travaillés par semaine au cours de la dernière année de référence complète. Par exemple, un employé qui travaille normalement en moyenne trois jours par semaine aurait droit à trois jours de vacances pour chacune des deux ou trois semaines de vacances accumulées, selon le cas, pendant l’année de référence conformément au paragraphe 33 (1).
Calcul des jours de vacances en vertu de l’alinéa 33 (3) b) :
- Compter le nombre total de jours que l’employé a travaillé pendant l’année de référence.
- Diviser ce nombre par le nombre de semaines au cours d’une année (365,25 jours par an divisé par 7 jours par semaines) = 52,18 semaines par année.
Exemple n° 1 : L’employé n’a pas de semaine normale de travail
Si un employé avait travaillé 160 jours au cours de la période de 12 mois, le nombre de jours de vacances serait calculé en divisant 160 jours par 52,18 = 3,07 jours pour chaque semaine de vacances (soit deux ou trois semaines) à laquelle l’employé a doit en vertu du paragraphe 33 (1).
Exemple n° 2 : L’employé n’a ni une semaine normale de travail ni une journée normale de travail
Si l’employé n’a pas de journée normale de travail au sens du paragraphe 1 (1) de la partie I de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi du fait qu’il ne travaille généralement pas le même nombre d’heures chaque jour, la politique du Programme prévoit qu’une journée sera basée sur un nombre moyen d’heures travaillées au cours de l’année de référence précédant le premier jour de vacances. Ce calcul demande de faire la somme des heures travaillées au cours de la période de 12 mois et de la diviser par le nombre de jours de travail réels.
Selon les faits décrits à l’exemple 1, si l’employé avait travaillé un total de 500 heures dans les 160 jours travaillés au cours de l’année de référence, une journée moyenne aurait été de : 500 heures divisé par 160 jours travaillés = 3,13 heures.
Par conséquent, l’employé aurait droit à 3,07 jours de vacances de 3,13 heures chacun pour chaque semaine de vacances (soit deux ou trois semaines) à laquelle l’employé a doit en vertu du paragraphe 33 (1).
Jours / heures de vacances et indemnité de vacances
Le nombre de jours ou d’heures de vacances auquel un employé a droit en vertu de ce paragraphe pourrait ne pas correspondre directement au montant de l’indemnité de vacances auquel il a droit en vertu de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Un employé a droit à un minimum de quatre ou six pour cent du salaire total gagné dans chaque année de référence à titre d’indemnité de vacances (selon la période d’emploi de l’employé à la fin de l’année de référence) ou à la somme à laquelle il a droit à titre de droit ou d’avantage supérieur en vertu d’un contrat de travail.
Disposition transitoire – paragraphe 33 (4)
La Loi de 2017 pour l’équité en milieu de travail et de meilleurs emplois a ajouté cette disposition à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Elle prévoit que, même si l’alinéa 33 (1) b) établit que les employés dont la période d’emploi est d’au moins cinq ans à la fin d’une année de référence ont droit à trois semaines de vacances à l’égard de cette année de référence, les employeurs ne sont pas tenus de fournir un droit supérieur en matière de vacances à l’égard d’une année de référence qui se termine avant le 31 décembre 2017.
Aux termes du paragraphe 33 (4), si l’année de référence s’est terminée avant le 31 décembre 2017, l’employé a droit à deux semaines de vacances à l’égard de cette année de référence, sans égard à la période d’emploi de l’employé à la fin de cette année de référence. Si l’année de référence s’est terminée le 31 décembre 2017 ou après cette date, l’employé dont la période d’emploi était d’au moins cinq ans lorsque l’année de référence a pris fin a droit à trois semaines de vacances à l’égard de cette année de référence.
Une disposition transitoire semblable qui s’applique à l’égard des périodes tampons se terminant avant le 31 décembre 2017 est prévue au paragraphe 34 (5) de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.
Article 34 – Année de référence différente
Année de référence différente Application – paragraphe 34 (1)
La Loi de 2002 sur l’efficience du gouvernement, L.O. 2002, chap. 18 a ajouté cette disposition à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Elle précise que l’article 34, qui prévoit l’accumulation de vacances pendant une période tampon, s’applique lorsque l’employeur a établi une année de référence différente. Ensuite, la Loi de 2017 pour l’équité en milieu de travail et de meilleurs emplois, L.O. 2017, chap. 22 a abrogé et remplacé cette disposition afin de tenir compte du droit accru en matière de vacances (un droit à trois semaines calculé au prorata) instauré par la Loi de 2017 pour l’équité en milieu de travail et de meilleurs emplois pour les employés dont la période d’emploi est d’au moins cinq ans à la fin d’une période tampon.
L’article 1 de la partie I de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi définit une année de référence différente comme étant une période répétitive de 12 mois qui commence à la date choisie par l’employeur, à l’exclusion du premier jour d’emploi de l’employé.
L’article 1 de la partie I de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi définit le terme période tampon comme suit :
Vacances pendant la période tampon : période d’emploi inférieure à cinq ans – paragraphe 34 (2)
Le paragraphe 34 (2) énonce la méthode de calcul des vacances acquises au cours d’une période tampon lorsque la période d’emploi de l’employé est inférieure à cinq ans à la fin de cette période tampon.
Le droit relatif à la période tampon est essentiellement un nombre calculé au prorata du droit aux deux semaines qu’un employé dont la période d’emploi était inférieure à cinq ans aurait accumulé à la fin d’une année de référence de 12 mois.
Les employés qui ont une semaine normale de travail accumuleront des vacances équivalentes à deux semaines multiplié par le rapport entre la période tampon et la période de 12 mois.
Exemple n° 1 :
Si la période tampon durait trois mois, le calcul serait le suivant :
- Rapport entre la période tampon et la période de 12 mois = 3/12
- Deux semaines x 3/12 = 0,75 semaine
Les employés qui n’ont pas de semaine normale de travail accumuleront des vacances équivalentes à deux fois le nombre moyen de jours travaillés par semaine de travail au cours de la période tampon multiplié par le rapport entre la période tampon et la période de 12 mois.
Exemple n° 2 :
Si la période tampon durait trois mois et que l’employé travaillait en moyenne 2,6 jours par semaine au cours de la période tampon, le calcul serait le suivant :
- Rapport entre la période tampon et la période de 12 mois = 3/12
- Deux semaines x 2,6 jours par semaine x 3/12 = 1,3 jour
Vacances pendant la période tampon : période d’emploi d’au moins cinq ans – paragraphe 34 (3)
Le paragraphe 34 (3) énonce la méthode de calcul des vacances acquises au cours d’une période tampon lorsque la période d’emploi de l’employé est d’au moins cinq ans à la fin de cette période tampon.
Le droit relatif à la période tampon est essentiellement un nombre calculé au prorata du droit aux trois semaines qu’un employé dont la période d’emploi était d’au moins cinq ans aurait accumulé à la fin d’une année de référence de 12 mois.
Les employés qui ont une semaine normale de travail accumuleront des vacances équivalentes à trois semaines multiplié par le rapport entre la période tampon et la période de 12 mois.
Exemple n° 1 :
Si la période tampon durait trois mois, le calcul serait le suivant :
- Rapport entre la période tampon et la période de 12 mois = 3/12
- Trois semaines x 3/12 = 0,5 semaine
Les employés qui n’ont pas de semaine normale de travail accumuleront des vacances équivalentes à trois fois le nombre moyen de jours travaillés par semaine de travail au cours de la période tampon multiplié par le rapport entre la période tampon et la période de 12 mois.
Exemple n° 2 :
Si la période tampon durait trois mois et que l’employé travaillait en moyenne 2,6 jours par semaine au cours de la période tampon, le calcul serait le suivant :
- Rapport entre la période tampon et la période de 12 mois = 3/12
- Trois semaines x 2,6 jours par semaine x 3/12 = 1,3 jour
Emploi effectif ou non – paragraphe 34 (4)
Le paragraphe 34 (4) prévoit que les périodes d’emploi effectif ainsi que d’emploi non effectif sont incluses dans la période tampon pour déterminer le droit d’un employé aux vacances. Il convient de noter que le paragraphe 33 (2) de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi est la disposition correspondante à l’égard de l’accumulation de vacances au cours d’une année de référence.
Le droit d’un employé à des vacances s’accumule pendant que la relation d’emploi se poursuit. Par conséquent, l’employé n’a pas besoin d’être effectivement employé (exécuter réellement un travail) pour obtenir le droit à des vacances. Tant que l’employé termine la période tampon (c.-à-d, qu’il n’y a pas de rupture de la relation d’emploi au cours de la période tampon), le temps passé en congé aux termes de la partie XIV, quel qu’il soit, ou en congé autorisé, en mise à pied temporaire, etc. (c.-à-d. toutes les périodes d’emploi non effectif) doit être crédité à un employé relativement à son droit à des vacances. Cependant, l’indemnité de vacances ne sera calculée qu’en fonction du salaire réellement gagné au cours de la période pour laquelle des vacances sont accordées conformément à l’article 35.2 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.
Disposition transitoire – paragraphe 34 (5)
Alors que la disposition transitoire relzative aux années de référence est énoncée au paragraphe 33 (4) de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, la disposition transitoire qui s’applique aux périodes tampons se trouve au paragraphe 34 (5).
Le paragraphe 34 (3) prévoit que les employés dont la période d’emploi est d’au moins cinq ans à la fin d’une période tampon ont droit à un nombre calculé au prorata de trois semaines de vacances à l’égard de cette période tampon. Toutefois, cette disposition transitoire précise que les employeurs ne sont pas tenus de fournir ce droit accru en matière de vacances à l’égard d’une période tampon qui se termine avant le 31 décembre 2017. Par conséquent, si une période tampon s’est terminée avant le 31 décembre 2017, l’employé a droit à un nombre calculé au prorata de deux semaines de vacances à l’égard de cette période tampon, sans égard à la période d’emploi de l’employé à la fin de cette période tampon.
Article 35 – Moment des vacances
Cette disposition avait déjà été modifiée par la Loi de 2002 sur l’efficience du gouvernement, L.O. 2002, chap. 18, afin de tenir compte des changements apportés à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi qui permettent aux employeurs d’établir une année de référence différente. Elle a ensuite été abrogée et remplacée par la Loi de 2017 pour l’équité en milieu de travail et de meilleurs emplois, L.O. 2017, chap. 22, afin de tenir compte du droit accru relatif aux vacances (trois semaines) mis en place par cette Loi pour les employés dont la période d’emploi est d’au moins cinq ans à la fin d’une année de référence.
L’article 35 donne aux employeurs le droit et l’obligation de déterminer le moment où un employé peut prendre les vacances accumulées à la fin d’une année de référence. Cependant, l’employeur doit s’assurer que les vacances sont terminées au plus tard 10 mois après la fin de l’année de référence durant laquelle elles ont été acquises.
Aux termes des dispositions 1 et 2, l’employeur est tenu de fournir les vacances en périodes d’au moins une semaine, à moins que l’employé demande par écrit de prendre des vacances en périodes de moins d’une semaine et que l’employeur accepte.
Droit de l’employeur d’assigner les vacances
Puisque l’employeur a le droit d’assigner les vacances de l’employé et, par conséquent, le droit d’approuver ou de refuser toute période de vacances demandée par l’employé, il s’ensuit que l’employé n’a pas le droit de prendre des vacances de son propre chef. Par exemple, dans la décision rendue dans l’affaire Fox, Glicksman & Co. c. Reynolds (16 décembre 1981), ESC 1118 (Black) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi, l’employé avait pris deux semaines de vacances, mais il avait obtenu l’approbation de l’employeur pour une seule semaine. De plus, l’employé avait été mis en garde de ne pas prendre la deuxième semaine de vacances. L’arbitre a statué qu’en prenant les deux semaines de vacances sans la permission de l’employeur, les actions de l’employé constituaient une inconduite délibérée et que, par conséquent, l’employé n’avait droit à aucune indemnité tenant lieu d’avis de cessation d’emploi. Il convient toutefois de noter que, lorsqu’un employé exprime son intention de prendre des vacances, pour que les actions de l’employé constituent une inconduite délibérée, l’employeur doit interdire expressément la période de vacances proposée – consulter la décision également rendue en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi dans l’affaire Peter Tsorovas s/n Mr. Submarine c. Zwicker (12 janvier 1982), ESC 1131 (Betcherman). Pour obtenir un exposé sur le sens d’inconduite délibérée, d’indiscipline ou de négligence volontaire, veuillez consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, article 2.
Limites du droit de l’employeur de planifier les vacances de l’employé
Les vacances doivent être terminées au plus tard 10 mois après la fin de l’année de référence de l’employé. L’employeur ne contreviendra donc pas à cette exigence jusqu’à 22 mois suivant le début de la période de 12 mois pendant laquelle les vacances ont été acquises.
Il convient également de noter qu’un employeur n’est pas autorisé à programmer les vacances d’un employé pendant le délai de préavis prévu par la loi, à moins que l’employé accepte, après avoir reçu le préavis, de prendre ses vacances pendant ce délai prévu par la loi. Veuillez consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, article 7.
Durée de la période de vacances
L’article 35 permet aux employés de prendre les vacances acquises au cours d’une année de référence par périodes de moins d’une semaine pourvu que les critères suivants soient respectés :
- l’employé doit demander par écrit toute période de vacances de moins d’une semaine;
- l’employeur doit accepter la demande écrite de l’employé par écrit.
Il convient de noter que, lorsqu’un employé reçoit plus de vacances que son droit à deux ou trois semaines en vertu de la Loi, un employeur est libre de planifier ces semaines supplémentaires à sa guise (p. ex., en jours).
Article 35.1 – Moment des vacances : année de référence différente
Moment des vacances : année de référence différente – paragraphe 35.1 (1)
L’article 35.1 a été ajouté par la Loi de 2002 sur l’efficience du gouvernement, L.O. 2002, chap. 18, afin de tenir compte des changements apportés à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi qui permettent aux employeurs d’établir des années de référence différentes.
L’article 35.1 donne aux employeurs le droit et l’obligation de déterminer le moment où un employé peut prendre les vacances accumulées au cours d’une période tampon. Cependant, aux termes du paragraphe 35.1 (2) les jours de vacances doivent être pris en blocs minimaux (sauf indication contraire) et les vacances doivent être prises au plus tard 10 mois suivant la période tampon pendant laquelle elles ont été acquises.
Idem – paragraphe 35.1 (2)
En vertu du paragraphe 35.1 (2), l’employeur est tenu de s’assurer que l’employé prend les vacances accumulées pendant une période tampon dans les 10 mois suivant la fin de la période tampon.
Sauf si les parties en ont convenu autrement, il prévoit également que, si l’employé a accumulé moins de cinq jours de vacances, ces jours doivent être pris consécutivement. Si l’employé a accumulé plus de cinq jours, les cinq premiers jours de vacances doivent être pris consécutivement et les autres peuvent être pris avec les cinq premiers jours ou sur une autre période de jours consécutifs.
Un employé et un employeur peuvent convenir par écrit que les vacances seront prises en périodes plus courtes que ce qui est prévu en vertu de ce paragraphe.
Article 35.2 – Indemnité de vacances
Indemnité de vacances – paragraphe 76 (35.2)
L’article 35.2 accorde aux employés qui ont droit à des vacances en vertu de l’article 33 ou 34 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi le droit à une indemnité de vacances. Cette disposition a été modifiée afin de tenir compte des changements apportés à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi qui permettent l’accumulation de vacances pendant des années de référence différentes en plus des années de référence normales, ainsi que l’accumulation de vacances pendant une période tampon lorsqu’une année de référence différente est établie. Elle a ensuite été abrogée et remplacée par la Loi de 2017 pour l’équité en milieu de travail et de meilleurs emplois, L.O. 2017, chap. 22, de façon à accroître le droit minimal relatif à l’indemnité de vacances de quatre pour cent du salaire gagné pendant toute année de référence (c.-à-d, une période tampon ou une année de référence) à six pour cent pour les employés dont la période d’emploi est d’au moins cinq ans. Cette modification est conforme aux modifications apportées aux articles 33 et 34, qui ont accru le droit en matière de jours de vacances à trois semaines et à un nombre calculé au prorata des trois semaines pour ces employés à la fin d’une année de référence ou d’une période tampon respectivement.
L’article 35.2 a pour effet d’obliger les employeurs à verser une indemnité de vacances d’au moins quatre pour cent (aux employés dont la période d’emploi est inférieure à cinq ans à la fin d’une année de référence) et d’au moins six pour cent (aux employés dont la période d’emploi est d’au moins cinq ans à la fin d’une année de référence) de la totalité du salaire gagné au cours de l’année de référence (qu’il s’agisse d’une année de référence normale, d’une année de référence différente ou d’une période tampon) pour laquelle les vacances sont prises, à titre de paiement pour les vacances. Toute indemnité de vacances versée antérieurement doit être exclue du calcul du salaire en vertu du présent article. https://intra.sdc.gov.on.ca/sites/mol-1/esa/Pages/esa-p11-s36.aspxLes articles 36, 37 et 38 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi précisent le moment où l’indemnité de vacances doit être versée.
Il convient de noter que le droit relatif à l’indemnité de vacances est de soit quatre pour cent, soit six pour cent du salaire gagné au cours d’une année de référence. En d’autres termes, un employé dont la période d’emploi est inférieure à cinq ans à la fin d’une année de référence a droit à une indemnité de vacances calculée comme étant égale à quatre pour cent du salaire gagné au cours de l’année de référence. Un employé dont la période d’emploi est d’au moins cinq ans à la fin d’une année de référence a droit à une indemnité de vacances calculée comme étant égale à six pour cent du salaire gagné au cours de l’année de référence, peu importe si la période d’emploi de l’employé était d’au moins cinq ans au début de l’année de référence ou si l’employé a atteint le seuil d’emploi de cinq ans au cours de l’année de référence.
On peut toutefois se demander comment les employés qui touchent une indemnité de vacances chaque période de paie recevront leur indemnité de vacances au cours d’une année de référence durant de laquelle ils atteignent le seuil d’emploi de cinq ans.
Même si l’article 35.2 lie le droit à l’indemnité de vacances à l’achèvement des années de référence, les employés accumulent l’indemnité de vacances de manière continue à la suite de l’application de la Loi sur la répartition des paiements périodiques, L.R.O. 1990, chap. A. 23. Consulter également l’exposé relatif au versement de l’indemnité de vacances au moment de la cessation d’emploi présenté à la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XI, article 38.
Par conséquent, l’employé qui touche l’indemnité de vacances qu’il a accumulée chaque jour de paie recevra quatre pour cent du salaire gagné pendant chaque période de paie à titre d’indemnité de vacances jusqu’à ce qu’il atteigne le seuil d’emploi de cinq ans. À ce moment-là, l’employé a droit à une indemnité de vacances de six pour cent sur la totalité du salaire gagné au cours de la période de référence et donc une indemnité de vacances supplémentaire de deux pour cent sera exigible et payable sur le salaire gagné à la date à laquelle le seuil de cinq ans est atteint. À partir de cette date, l’employé toucherait six pour cent du salaire gagné pendant chaque période de paie à titre d’indemnité de vacances.
Exemple – Paiement de l’indemnité de vacances à chaque période de paie :
- L’année de référence de l’employé va du 1erjanvier au 31 décembre.
- L’employé a le droit de recevoir son indemnité de vacances à chaque période de paie.
- L’employé atteint le seuil d’emploi de cinq ans le 1er
L’employé a le droit de toucher quatre pour cent du salaire gagné du 1er janvier au 30 juin à titre d’indemnité de vacances puisque la période d’emploi de l’employé est inférieure à cinq ans.
Toutefois, le 1er juillet, l’employé atteint le seuil d’emploi de cinq ans et, par conséquent, le droit relatif à l’indemnité de vacances pour cette année de référence augmente de quatre à six pour cent de la totalité du salaire gagné pendant l’année de référence.
L’employeur devra donc compléter l’indemnité de vacances de quatre pour cent gagnée jusqu’au 30 juin inclusivement d’une autre tranche de deux pour cent. Ce versement sera exigible le jour de paie de la période de paie dans laquelle tombe le 1er juillet.
L’employé touchera alors une indemnité de vacances de six pour cent sur le salaire gagné du 1er juillet au 31 décembre.
Droit des employés à l’indemnité de vacances
Un employé a le droit de recevoir une indemnité de vacances qui représente au moins quatre ou six pour cent, selon le cas, de la totalité du salaire (à l’exclusion de toute indemnité de vacances) gagné pendant la période d’emploi pour laquelle les vacances sont accordées.
À titre de norme d’emploi, l’indemnité de vacances est obligatoire et il est impossible d’y renoncer aux termes du paragraphe 5 (1) de la partie III de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Par conséquent, un employeur ne peut réduire ou éliminer l’indemnité de vacances afin de compenser l’incompétence d’un employé – consulter l’affaire MacNamarra c. Hanrath (23 février 1980), ESC 717 (Adamson). De même, un employeur n’est pas dispensé de l’obligation prévue aux termes de l’article 38 lorsqu’un employé a commis une infraction criminelle – consulter l’affaire Burlington Carpet Mills Canada Ltd. c. Smitten (16 mai 1974), ESC 227 (Magerman). Les deux décisions susmentionnées ont été rendues en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.
Dans la décision rendue dans l’affaire Tim Wilkins Pontiac Buick Ltd. s/n Lorne Brett Motos Ltd. c. Ojamae et autre (2 octobre 1980), ESC 878 (Davis) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi, l’arbitre Davis a conclu que, lorsqu’un employé salarié touchant un traitement mensuel recevait le salaire d’un mois complet pendant lequel il avait pris une semaine de vacances, le montant de l’indemnité de vacances devant être considéré comme ayant été versé ne représentait pas le quart du salaire mensuel, mais plutôt un montant égal au salaire mensuel divisé par 4,33. Il en est ainsi parce qu’un mois est une période légèrement plus longue que quatre semaines.
Dans l’affaire Université Laurentienne de Sudbury c. Kretzchmar (30 septembre 1983), ESC 1492 (Betcherman), l’employeur et l’employé avaient convenu que, si l’employé ne prenait pas de vacances, aucun paiement tenant lieu d’indemnité de vacances ne serait versé. En confirmant l’ordonnance de paiement tenant lieu d’indemnité de vacances en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi, l’arbitre a statué que toute entente entre un employé et un employeur qui constitue une renonciation aux droits à l’indemnité de vacances aux termes de l’article 28 de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi (correspondant à l’article 35.2 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi) était nulle conformément à l’article 3 de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi (correspondant à l’article 5 de la partie III de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi). À cet égard, consulter également l’affaire John Bear Pontiac Buick Limited c. Wade (17 décembre 1985), ESC 2001 (Egan). De plus, bien que le paragraphe 41 (1) de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi permette maintenant expressément à un employé d’accepter de renoncer à ses vacances (avec l’approbation du directeur), le paragraphe 41 (2) de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi exclut toute entente visant à renoncer à l’indemnité de vacances.
Calcul de l’indemnité de vacances
L’indemnité de vacances s’accumule au fur et à mesure que le salaire est gagné. Elle représente quatre ou six pour cent du salaire gagné pendant la période d’emploi pour laquelle les vacances sont accordées, sauf que, lors du calcul du salaire, toute indemnité de vacances versée antérieurement doit être exclue.
L’indemnité de vacances est payable sur le salaire au sens du paragraphe 1 (1) de la partie I de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi :
Un exposé plus détaillé est présenté à la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie I, article 1. Il convient de noter que le salaire comprend les versements effectués aux termes de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi relativement au congé en cas de violence familiale ou sexuelle visé à la partie XIV.
Les décisions citées ci-dessous (toutes rendues en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi) ont statué que les éléments suivants sont inclus dans le salaire aux fins du calcul de l’indemnité de vacances :
- l’indemnité de licenciement – consulter l’affaire Ltd. c. U.S.W.A;
- toute prime considérée comme faisant partie du salaire – voir les affaires Studio Sound Limited c. Hobbs et Taylor (25 octobre 1985), ESC 1968 (Sherwood) et Tim Wilkins Pontiac Buick Ltd. s/n Lorne Brett Motors Ltd. c. Ojamae et autre (2 octobre 1980), ESC 878 (Davis);
- les commissions – voir les affaires Studio Sound Limited c. Hobbs et Taylor et Lorne Brett Motors Ltd. c. Ojamae et autre;
- les heures supplémentaires – consulter l’affaire Bruce’s Appliance Service c. Doyle (20 juin 1974), ESC 223 (McNish);
- la répartition proportionnelle des primes de participation aux bénéfices (c’est-à-dire ce qui est versé à l’employé et attribuable à la période durant laquelle l’employé a pris ses vacances, peu importe le moment du versement) – voir l’affaire Lorne Brett Motors Ltd. c. Ojamae et autre.
Les premières décisions arbitrales n’ont pas été rendues sur la question de savoir si l’indemnité de licenciement devait être considérée comme étant un salaire aux fins du calcul de l’indemnité de vacances. La politique du Programme prévoit cependant que l’indemnité de licenciement est prise en compte dans le calcul du salaire utilisé pour évaluer l’indemnité de vacances. La politique du Programme selon laquelle l’indemnité de vacances est payable à l’égard de l’indemnité de licenciement a été confirmée par la Cour divisionnaire de l’Ontario dans l’affaire Inco Ltd. c. U.S.W.A.
Lorsqu’un préavis de licenciement est donné aux termes de l’article 60 de la partie XV de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, l’indemnité de vacances est calculée sur le salaire gagné pendant la période de préavis. Si l’employeur ne donne pas de préavis, mais qu’il verse une indemnité de licenciement tenant lieu de préavis aux termes de l’article 61 de la partie XV de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, il doit verser à l’employé la somme à laquelle ce dernier aurait eu droit si un préavis avait été donné. Par conséquent, l’indemnité de licenciement tenant lieu de préavis devrait inclure l’indemnité de vacances sur le salaire que l’employé aurait gagné durant la période de préavis. S’il en était autrement, un employeur obtiendrait un avantage pécuniaire en choisissant de verser l’indemnité de licenciement tenant lieu de préavis au lieu de donner un préavis à l’employé. Cependant, l’indemnité de vacances n’est pas payable à l’égard de l’indemnité de cessation d’emploi puisque cette indemnité n’est pas une contrepartie à l’absence de préavis de licenciement. L’indemnité de cessation d’emploi est plutôt un droit qui se cristallise après la fin de la relation d’emploi et qui est fourni à titre d’indemnisation pour la perte d’ancienneté et des avantages liés au travail, et aussi pour l’investissement de longues années au service de l’employeur.
Article 36 – Versement de l’indemnité de vacances
Versement de l’indemnité de vacances – paragraphe 36 (1)
Le paragraphe 36 (1) exige, sous réserve des paragraphes 36 (2), 36 (3) et 36 (4), que l’employeur verse, sous forme de somme forfaitaire, une indemnité de vacances avant que les vacances soient prises.
Il convient de noter que le paragraphe 36 (1) ne précise pas quand l’indemnité de vacances doit être versée au-delà de l’exigence qu’elle soit versée avant que les vacances soient prises. La Loi n’exige pas que l’employeur verse l’indemnité, par exemple, le jour ou la semaine précédant le début de vacances, ou à toute autre date particulière avant le début des vacances.
Dans l’affaire Grand & Toy Limited c. Ontario (directeur des normes d’emploi) 2006 CanLII 39100 (ON LRB), l’indemnité de vacances accumulée pendant l’année de référence avait été versée peu après la fin de l’année de référence et quelque temps avant que l’employé prenne ses vacances. À partir de cela, la Commission des relations de travail de l’Ontario a conclu que le versement était conforme au paragraphe 36 (1). En outre, puisque le versement avait été fait conformément au paragraphe 36 (1), aucune entente écrite n’était nécessaire pour fixer une date de versement en vertu du paragraphe 36 (4).
Idem – paragraphe 36 (2)
Le paragraphe 36 (2) établit une exception à la règle générale du versement préalable de l’indemnité de vacances énoncée au paragraphe 36 (1) et permet à l’employeur de verser l’indemnité de vacances au plus tard le jour de paie de l’employé fixé pour la période dans laquelle tombent les vacances.
Par exemple, si un employé prend des vacances pendant la semaine du 9 au 13 septembre et que le jour de paie pour la période de paie du 1er au 15 septembre est le 21 septembre, l’indemnité de vacances de l’employé est alors due au plus tard le 21 septembre.
Le paragraphe 36 (2) s’applique seulement aux deux situations suivantes :
- Si l’employeur paie l’employé conformément au paragraphe 11 (4), soit par dépôt direct.
- Si l’employé ne prend pas des semaines complètes de vacances.
Le paragraphe 11 (4) de la partie V de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi prévoit ce qui suit :
Idem – paragraphe 36 (3)
Le paragraphe 36 (3) a pour effet de permettre à un employé et à un employeur de convenir par écrit que l’employeur peut verser l’indemnité de vacances qui s’accumule pendant chaque période de paie le jour de paie fixé pour cette période. Veuillez consulter les sections Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie I, paragraphes 1 (3) et 1 (3.1) pour obtenir de plus amples renseignements sur les ententes conclues par écrit. Ce mode de versement de l’indemnité de vacances peut seulement être utilisé si les critères ci-dessous sont respectés :
- L’employeur et l’employé conviennent de ce mode de versement par écrit.
- L’employé doit être informé, à chaque période de paie, que les sommes reçues comprennent un montant correspondant à l’indemnité de vacances. L’employeur peut respecter cette exigence :
- soit en indiquant le montant de l’indemnité de vacances versée séparément du montant des autres salaires versés sur le relevé du salaire requis aux termes du paragraphe 12 (1);
- soit en remettant un relevé distinct à l’employé indiquant l’indemnité de vacances versée à l’égard de cette période de paie en même temps que le relevé du salaire prévu au paragraphe 12 (1).
Il convient de noter que, même si les articles 35 et 35.1 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi exigent que les vacances soient prises (terminées) dans les 10 mois suivant la période pendant laquelle les vacances ont été accumulées, ces dispositions n’imposent aucun délai à l’égard du versement de l’indemnité de vacances lorsque l’employeur et l’employé ont conclu une entente aux termes du paragraphe 36 (3) ou du paragraphe 36 (4). Lorsque l’employeur et l’employé ont conclu une telle entente, les obligations relatives au versement de l’indemnité de vacances sont indépendantes des exigences relatives à la planification des vacances.
Idem – paragraphe 36 (4)
Cette disposition permet à l’employeur et à l’employé de convenir par écrit de verser l’indemnité de vacances à l’employé au moment qu’ils choisissent mutuellement. Veuillez consulter les sections Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie I, paragraphes 1 (3) et 1 (3.1) pour obtenir de plus amples renseignements sur les ententes conclues par écrit. Les ententes conclues aux termes du paragraphe 36 (4) n’exigent pas l’approbation du directeur des normes d’emploi.
Il convient de noter que, même si les articles 35 et 35.1 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi exigent que les vacances soient prises (terminées) dans les 10 mois suivant la période pendant laquelle les vacances ont été accumulées, ces dispositions n’imposent aucun délai à l’égard du versement de l’indemnité de vacances lorsque l’employeur et l’employé ont conclu une entente aux termes du paragraphe 36 (4) ou du paragraphe 36 (3). Lorsque l’employeur et l’employé ont conclu une telle entente, les obligations relatives au versement de l’indemnité de vacances sont indépendantes des exigences relatives à la planification des vacances.
Article 37 – Versement pendant un conflit de travail
Versement pendant un conflit de travail – paragraphe 37 (1)
Cette disposition a été mise en place par la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Elle codifie la politique du Programme qui s’appliquait relativement à l’application du paragraphe 29 (3) de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.
Le paragraphe 37 (1) exige que les employeurs versent aux employés leur indemnité de vacances au moment des vacances prévues, malgré toute grève ou tout lock-out pendant cette période de vacances prévue. Les paragraphes 29 (2) et 29 (3) de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi autorisaient ce résultat sans l’exiger. Le paragraphe 29 (2) habilitait le directeur à exiger qu’un employeur verse l’indemnité de vacances à un employé (qui avait droit à une indemnité de vacances) en tout temps. Le paragraphe 29 (3) prévoyait que le pouvoir du directeur aux termes du paragraphe 29 (2) s’appliquait même dans le cadre d’une grève ou d’un lock-out.
Annulation – paragraphe 37 (2)
Cette disposition a été mise en place par la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Elle a pour effet d’obliger l’employeur à verser l’indemnité de vacances à un employé à l’égard de vacances déjà approuvées et prévues qui tombent pendant une grève ou un lock-out, malgré toute annulation apparente des vacances déjà prévues.
Article 38 – Fin de l’emploi
Cet article prévoit que, lorsque l’emploi d’un employé se termine, pour quelque raison que ce soit, l’employé a droit à toute indemnité de vacances accumulée qui est due au moment où l’emploi se termine et que l’employeur est tenu de verser une telle indemnité de vacances au plus tard le dernier en date du jour qui tombe sept jours après que l’emploi se termine et le jour qui aurait coïncidé avec le prochain jour de paie de l’employé conformément au paragraphe 11 (5) de la partie V de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Il convient également de noter que l’article 12.1 de la partie V de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi exige de fournir un relevé du salaire versé (y compris l’indemnité de vacances) lorsque l’emploi se termine.
Droits à l’indemnité de vacances à la cessation d’emploi
Un employé dont l’emploi a pris fin et qui n’a pas reçu de vacances payées à l’égard d’une période tampon ou d’une année de référence terminée a droit à l’indemnité de vacances relative au salaire (à l’exclusion de toute indemnité de vacances déjà versée) gagné pendant la période tampon ou l’année de référence.
Si l’employé n’a pas terminé de période de référence, il n’a pas droit à des vacances et, aux termes de l’article 35.2 de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi le droit d’accumuler l’indemnité de vacances semble être explicitement lié à la fin d’une période de référence.
Cependant, grâce à l’application d’un autre texte législatif appelé la Loi sur la répartition des paiements périodiques, L.R.O. 1990, chap. A.23, les employés ont le droit d’accumuler l’indemnité de vacances au jour le jour de façon continue et, par conséquent, le droit d’accumuler l’indemnité de vacances ne dépend pas de l’achèvement d’une période de référence. Même si un employé est embauché et licencié après avoir travaillé seulement une heure, il a accumulé une indemnité de vacances sur ce salaire.
Par conséquent, l’employé dont l’emploi a pris fin recevra au moins quatre ou six pour cent du salaire gagné pendant toute période d’emploi (qu’il s’agisse d’une année de référence ou d’une période tampon terminée ou non) pour laquelle l’indemnité de vacances n’a pas été versée.
Puisque le droit à une indemnité de vacances de six pour cent est déterminé par le fait que l’employé a atteint ou non le seuil d’emploi de cinq ans, un employé dont l’emploi prend fin pendant une période de référence avant qu’il n’atteigne le seuil de cinq ans aura droit au moment de son licenciement à une indemnité de vacances calculée comme étant égale à quatre pour cent du salaire gagné au cours de la dernière période de référence (partiellement achevée) (plus toute indemnité de vacances due accumulée au cours de périodes de référence déjà achevées).
L’employé qui a atteint le seuil d’emploi de cinq ans au cours de cette dernière période de référence (partiellement achevée) a droit à six pour cent de la totalité du salaire gagné pendant cette période (plus toute indemnité de vacances due accumulée au cours de périodes de référence déjà achevées).
Exemple 1 – Période d’emploi de l’employé inférieure à cinq ans au moment du licenciement
- L’année de référence de l’employé va du 1erjanvier au 31 décembre.
- L’employé atteindrait le seuil d’emploi de cinq ans le 1er
- Il est licencié le 31 mars.
L’indemnité de vacances de l’employé pour la période du 1er janvier au 31 mars est calculée comme étant égale à quatre pour cent de la totalité du salaire gagné du 1er janvier au 31 mars puisque l’employé n’a pas atteint le seuil d’emploi de cinq ans avant le licenciement.
Exemple 2 – Période d’emploi de l’employé d’au moins cinq ans au moment du licenciement
- L’année de référence de l’employé va du 1erjanvier au 31 décembre.
- L’employé atteindrait le seuil d’emploi de cinq ans le 1er
- Il est licencié le 1er
L’indemnité de vacances de l’employé pour la période du 1er janvier au 1er novembre est calculée comme étant égale à six pour cent de la totalité du salaire gagné du 1er janvier au 1er novembre puisque l’employé avait atteint le seuil d’emploi de cinq ans avant le licenciement.
Aux termes de l’article 38, l’employé a droit au versement de cette indemnité de vacances à la cessation d’emploi conformément au paragraphe 11 (5) de la partie V de la Loi de 5 sur les normes d’emploi.
Retenues sur les versements prévus à l’article 38 (article 13)
Les règles normales à l’égard des retenues permises et non permises sur le salaire s’appliquent aux versements prévus à l’article 38. Un exposé détaillé est présenté à la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie V, article 13.
Lorsqu’aucun registre n’a été tenu à l’égard des vacances prises ou des versements de l’indemnité de vacances et qu’aucun poste distinct relatif à l’indemnité de vacances n’a été inclus sur les relevés du salaire, les arbitres (dans les décisions rendues en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi) ont toujours rejeté les allégations des employeurs selon lesquelles le taux de salaire incluait l’indemnité de vacances et qu’il devait donc être déduit de l’indemnité de vacances due aux termes de l’article 30 de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi (qui correspond à l’article 38 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi) ou selon lesquelles des vacances avaient déjà été prises. Voir les décisions suivantes rendues en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi : Natalizio s/n The Lords Men’s Hairstyling et Nataligio Enterprises Inc. s/n L’Image Hairstudio c. Kraft et autre (16 juin 1986), ESC 2132 (Egan); Roundhill Apartments c. Turcaj (2 janvier 1979), ESC 564 (Franks); Legal Personnel Consultants Ltd. c. Strauss (8 décembre 1979), ESC 673 (Green); Baker c. Newland (22 juillet 1980) ESC 821 (Bigelow) et Snow-Sport Limited c. Bondy (26 mai 1986), ESC 2119 (Houston).
Dans l’affaire Ener-Temp Mechanical c. Bristow (1er février 1985) ESC 1777 (Eaton), l’indemnité de vacances était intégrée au taux horaire, mais l’employé ne comprenait pas le mode de versement. Une ordonnance relative à l’indemnité de vacances a été confirmée.
En outre, aucun congé payé ne sera retenu sur une indemnité de vacances versée en vertu de l’article 38 à moins que l’employeur et l’employé aient convenu qu’un tel congé payé représentait des vacances payées.
Enfin, un employeur ne peut retenir ou déduire une indemnité de vacances de toute indemnité de vacances ou de vacances payées antérieurement à un employé au-delà des obligations de l’employeur en vertu de la partie XI (Vacances et indemnité de vacances) de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Dans l’affaire Re Harold J. O’Brien (décision rendue en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi), où l’employé avait reçu trois semaines de vacances payées, soit une semaine supplémentaire par rapport à la norme minimale applicable, l’employeur n’a pas eu le droit de déduire la semaine supplémentaire de vacances payées du montant dû par la suite à l’employé aux termes de l’article 30 (aujourd’hui l’article 38). Toutefois, le paiement de vacances au-delà des exigences de la partie XI (Vacances et indemnité de vacances) doit être soigneusement examiné afin de déterminer la nature et l’intention du versement au moment où il a été fait. Si l’intention et la nature du versement en faisaient une avance sur indemnité de vacances, par opposition à un versement intentionnel d’un avantage contractuel supérieur à la norme de la partie XI (Vacances et indemnité de vacances), il sera alors considéré comme étant une avance sur salaire et non un salaire gagné. Dans ce cas, tout rajustement effectué sur le versement subséquent d’une indemnité de vacances sera accepté comme étant un rapprochement approprié du salaire dû, c.-à-d. la détermination du salaire gagné, du salaire versé et du salaire exigible, plutôt qu’une retenue ou une déduction interdites par l’article 13 de la partie V de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. L’agent des normes d’emploi examinerait, en plus de vérifier la compréhension de l’employeur et de l’employé à l’égard des versements, les registres de paie pertinents de l’employeur, ainsi que les relevés du salaire afin de déterminer s’il existe une preuve quelconque de l’intention ou de la nature des versements.
Article 39 – Régimes interentreprises
Cette disposition, qui a été mise en place par la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, codifie la politique du Programme qui s’appliquait à l’égard de l’article 31 de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. La disposition a pour effet de permettre aux employeurs syndiqués de participer à des régimes de vacances interentreprises, en vertu desquels les obligations énoncées aux articles 36, 37 et 38 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi sont remplies par l’administrateur du régime interentreprises plutôt que par l’employeur de l’employé. Ces types d’ententes sont courantes dans le secteur de la construction.
Lorsqu’un tel régime est en place, les articles 36, 37 et 38 de la Loi qui traitent des éléments suivants :
- le moment où l’indemnité de vacances doit être versée,
- les versements de l’indemnité de vacances pendant un conflit de travail,
- le versement de l’indemnité de vacances lorsque l’emploi se termine,
ne s’appliquent pas.
Article 40 – Indemnité de vacances détenue en fiducie
Indemnité de vacances détenue en fiducie – paragraphe 40 (1)
Cette disposition, avec le paragraphe 40 (2), est sensiblement la même que l’article 15 de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. Le paragraphe 40 (1) crée une « fiducie réputée » d’origine législative pour l’indemnité de vacances. Ce faisant, la disposition donne à l’indemnité de vacances de l’employé un statut équivalent à celui d’un bien qui a été détenu en fiducie par un employeur pour un tiers. Autrement dit, le bien en fiducie n’est pas le bien de l’employeur et ne fait pas partie de ses avoirs.
Les créances relatives à une fiducie ont priorité sur les créances de la plupart des autres créanciers de l’employeur, y compris nombre de créanciers garantis. Cependant, les tribunaux ont conclu qu’une fiducie réputée d’origine législative, comme celle que crée la disposition de l’article 40, ne respecte pas les exigences d’une fiducie réelle en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, chap. B-3, du gouvernement fédéral. Par conséquent, les droits à l’indemnité de vacances bénéficient d’un statut privilégié, mais non garanti, au moment de la répartition des biens par un syndic de faillite, conformément au plan de répartition énoncé à l’article 136 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité.
Faillite
Dans l’arrêt Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 RCS 24, 1989 CanLII 43 (C.S.C.), la Cour suprême du Canada a examiné l’incidence d’une disposition relative aux fiducies réputées dans la Social Services Tax Act, RSBC 1996, chap. 431 [abrogée], de la Colombie-Britannique. La Cour a conclu qu’une fiducie réputée créée par une loi n’était pas une fiducie au sens de l’ancienne Loi sur la faillite et l’insolvabilité. La décision rendue dans l’affaire Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd.a été appliquée de manière uniforme. Par exemple, dans l’affaire I.B.L. Industries Ltd. (Re) (Bkcy.), 1991 CanLII 7223 (ON SC), la Cour divisionnaire de l’Ontario a statué qu’une tentative d’imposer une fiducie réputée sur le bien d’un failli ne pouvait réussir. (Si, toutefois, un employeur crée une fiducie réelle en conservant l’indemnité de vacances dans un fonds séparé et distinct des autres fonds, l’indemnité de vacances ne ferait pas partie des biens du failli et, par conséquent, aurait priorité sur les intérêts de la plupart des autres créanciers, y compris les créanciers garantis, à titre de fiducie en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité. L’indemnité de vacances est rarement placée dans une fiducie réelle par les employeurs.)
Dans l’affaire Abraham c. Coopers & Lybrand Ltd. syndic de faillite pour la Canadian Admiral Corp., 1993 CanLII 8538 (ON SC), la Cour divisionnaire de l’Ontario a annulé la décision de l’arbitre dans l’affaire Coopers & Lybrand Limited c. Abraham et autre (26 janvier 1993), ES 08/93 (Wacyk) et a indiqué que l’indemnité de vacances répond à la définition de salaire énoncée dans la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et, par conséquent, constitue une créance prioritaire aux termes de l’alinéa 136 (1) (d). Donc, en cas de faillite, l’indemnité de vacances est subordonnée aux créances des créanciers garantis, même si elle a priorité par rapport à d’autres créanciers non garantis à l’égard de ce qui a été accumulé au cours des six mois précédant la faillite, jusqu’à concurrence de 2 000 $ par employé (la somme maximale de 2 000 $ énoncée dans la Loi sur la faillite et l’insolvabilité). Si la faillite a eu lieu avant le 1er août 1992, l’indemnité de vacances aurait priorité seulement dans la mesure de ce qui a été accumulé au cours des trois mois précédant la faillite, jusqu’à concurrence de 500 $ par employé. La décision de la Cour divisionnaire dans l’affaire Abraham c. Coopers & Lybrand Ltd. est conforme à celle de la même Cour dans l’affaire Armstrong et autre c. Coopers & Lybrand Ltd. et autre1986 CanLII 2621 (ON SC).
L’alinéa 136 (1) d) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité se lit maintenant comme suit :
Il convient de souligner que, dans nombre de faillites, cet alinéa n’améliorera pas beaucoup les perspectives de recouvrement des salaires, puisqu’il ne donne pas au salaire la priorité sur les créanciers garantis de l’employeur.
Mises sous séquestre
La « fiducie réputée » créée pour l’indemnité de vacances continue de s’appliquer dans les cas de mise sous séquestre et d’autres procédures d’insolvabilité qui ne sont pas des faillites afin d’assurer le statut de fiducie et la priorité des créances relatives à l’indemnité de vacances des employés par rapport aux créances d’autres créanciers, y compris les créanciers garantis. À cet égard, consulter la décision de la Cour divisionnaire dans l’affaire Abraham c. Coopers & Lybrand Ltd.
Dans cette cause, la Cour a confirmé la décision de l’arbitre, qui avait déterminé que l’indemnité de vacances avait priorité sur les créances garanties d’une banque sous forme de débenture enregistrée et de contrat de sûreté générale en vertu de la Loi sur les sûretés mobilières, L.R.O. 1990, chap. P.10. Le séquestre a fait valoir que la sûreté de la banque avait priorité sur la créance relative à la fiducie, à titre de charge « fixe » dûment enregistrée en vertu de la Loi sur les sûretés mobilières. La Cour a signifié son désaccord. En rejetant la demande du séquestre, la Cour a fait remarquer que, selon l’alinéa 3 (1) a) de la Loi sur les sûretés mobilières (aujourd’hui l’alinéa 4 [1] a]), cette Loi ne s’applique pas à un privilège conféré par une loi.
Idem – paragraphe 40 (2)
Cette disposition, de concert avec le paragraphe 40 (1), est sensiblement la même que l’article 15 de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. Elle a pour effet de déterminer qu’il y a un privilège ou une charge sur l’actif de l’employeur. Un privilège ou une charge est un moyen de faire valoir une créance ou ce qui peut devenir ou deviendra une créance. Dans ce cas, il s’agit d’une créance non garantie. C’est le cas, indépendamment du fait que la charge ou le privilège est enregistré dans les livres comptables de l’employeur.
Article 41 – Approbation
Le paragraphe 41 (1) a pour effet de permettre aux employés et aux employeurs de convenir par écrit que l’employé renonce à son droit à un congé pour prendre des vacances. Il convient de noter que, puisque le droit de renoncer aux vacances est limité aux vacances auxquelles l’employé a droit, ce dernier ne peut renoncer à ses droits aux vacances futures. Veuillez consulter les sections Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie I, paragraphe 1 (3) et paragraphe 1 (3.1) pour obtenir de plus amples renseignements sur les ententes conclues par écrit.
En vertu de la Loi, le droit d’un employé à des vacances lui est accordé à la fin d’une période tampon ou d’une année de référence. Un employé ne peut donc pas renoncer aux vacances accumulées au cours d’une période tampon ou d’une année de référence avant la fin de cette période ou année.
L’entente doit être approuvée par le directeur pour être valide. Cependant, aux termes du paragraphe 41 (2), l’employeur ne peut renoncer à verser l’indemnité de vacances à l’employé même si ce dernier a choisi de renoncer à prendre des vacances en vertu du paragraphe 41 (1).
Article 41.1 – Relevés de vacances
Relevés de vacances – paragraphe 41.1 (1)
L’article 41.1 a été mis en place par la Loi de 2002 sur l’efficience du gouvernement, L.O. 2002, chap. 18, qui est entrée en vigueur le 26 novembre 2002. Il énonce les droits des employés à l’égard des relevés de vacances et d’indemnité de vacances, sauf si l’indemnité de vacances est versée chaque jour de paie au fur et à mesure qu’elle s’accumule pendant chaque période de paie selon le paragraphe 36 (3) de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.
Aux termes du paragraphe 41.1 (1), l’employeur est tenu de fournir un relevé contenant les mêmes renseignements que ceux qu’il doit consigner en vertu des nouveaux paragraphes 15.1 (2) et (3) de la partie VI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, à la demande écrite de l’employé, tout au plus une fois pour chaque année de référence ou période tampon.
Délai de remise du relevé – paragraphe 41.1 (2)
Le paragraphe 41.1 (2) exige que, sous réserve du paragraphe 41.1 (3), le relevé de vacances visé au paragraphe 41.1 (1) doive être remis soit sept jours après la demande écrite, soit le premier jour de paie qui suit la demande, selon la dernière éventualité.
Idem – paragraphe 41.1 (3)
Le paragraphe 41.1 (3) prévoit que, lorsque l’employé a fait une demande écrite pour obtenir des renseignements sur les vacances pendant une année de référence ou une période tampon en cours, l’employeur est tenu de fournir les renseignements :
- soit sept jours après la fin de cette année de référence ou période tampon;
- soit le premier jour de paie normale de l’année de référence suivante ou de la première année de référence, selon la dernière éventualité.
Restriction : fréquence – paragraphe 41.1 (4)
Le paragraphe 41.1 (4) prévoit que l’employeur est tenu de remettre un relevé de renseignements sur les vacances pas plus d’une fois à l’égard de toute année de référence ou période tampon.
Exception – paragraphe 41.1 (5)
Le paragraphe 41.1 (5) prévoit que les obligations relatives au relevé de vacances de l’article 41.1 ne s’appliquent pas lorsque l’employeur verse l’indemnité de vacances conformément au paragraphe 36 (3) de la partie XI de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi (c.-à-d. que l’employeur et l’employé ont convenu que l’indemnité de vacances accumulée pendant chaque période de paie doit être versée le jour de paie de cette période de paie). Aux termes du paragraphe 36 (3), l’employeur doit fournir des renseignements concernant l’indemnité de vacances versée chaque jour de paie comme poste distinct sur le relevé du salaire requis aux termes du paragraphe 12 (1) de la partie V de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi ou sur un relevé distinct en même temps que l’employé reçoit le relevé du salaire.